Решение № 7723 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД, подадена чрез процесуален представител - адв. Димитрова, против Решение 236/07.03.2023 г., постановено по адм. д. 1688/2022 г. по описа на Административен съд гр.Бургас.

С обжалваното решение Административен съд гр. Бургас е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕАД срещу решение от 31.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г., с което на дружеството е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 5% по Договор ЗОП-30/25.05.2022 г., за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител Аква-ню ДЗЗД,на стойност 9 633 845, 69 лв. без ДДС и 5% по Договор ЗОП-35/08.06.2022 г., за изпълнение на обособена позиция 3 с изпълнител Аква-юг ДЗЗД, на стойност 3 170 310, 69 лв. без ДДС в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр. Айтос и Деривация Камчия-юг, по следните обособени позиции: Обособена позиция 2 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос и Обособена позиция 3 Реконструкция на Деривация Камчия-юг, за нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, квалифицирано като нередност на основание т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП формулирани показатели за оценка в методика за оценка, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като е приел, че сигналът за нередност не е част от административната преписка и не е изискал същия от административния орган, а последният не е представил доказателства за съществуването на такива сигнали за нередност. Сочи нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като съдът не е изложил собствени мотиви относно законосъобразността на оспорения акт, съобразени с конкретните оплаквания в жалбата и не е анализирал доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност. Посочва, че в мотивите на обжалваното решение не се държи сметка за оперативната самостоятелност на възложителя да прецени какви критерии за подбор да заложи, както и не са изложени обосновани аргументи поради какви причини приема, че тази оперативна самостоятелност не е упражнена в рамките на закона. Счита, по отношение на установеното от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, че мотивите на съда преповтарят почти изцяло доводите на административния орган, като лаконично са разгледани заедно и двата спорни показателя в методиката, без да е извършен анализ на всеки един от тях. Оспорва изводите на съда, че по показател 1 (П1) и показател 2 (П2) в методиката за оценка липсват специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни такива, както и че не посочва какво представляват мерките за установяване и отстраняване на констатираните дефекти и мерките за ограничаване на отрицателното въздействие на строителните дейности. Сочи, че в методиката за оценка се съдържат съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Според касатора в методиката за оценка ясно са посочени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, доколкото в нея поставянето на съответния брой точки не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Оспорва извода на съда, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. Счита за неправилен извода на съда по отношение на това, че възложителят е въвел в методиката надграждащи изисквания, за които не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Посочва, че според заложените правила за оценка, комисията присъжда съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото в методиката описание като помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка, поради което счита, че не е налице липса на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели, което да води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно да ограничава конкуренцията. Посочва, че оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Димитров, оспорва касационната жалба. Излага съображения в подкрепа на атакуваното решение. Претендира присъждане на разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 17.06.2020 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. и ВиК ЕАД, гр. Бургас е сключен Договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 Интегриран воден обект за област Бургас.

В изпълнение на сключения договор, изпълнителният директор на ВиК ЕАД Бургас, с Решение изх. ОП-76-2/09.10.2020 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Карнобат; гр. Айтос и Деривация Камчия-Юг, по три обособени позиции.

На 25.05.2022 г. между ВиК ЕАД - Бургас и обединение Аква ню ДЗЗД е сключен Договор ЗОП-30/25.05.2022 г. по обособена позиция 2: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Айтос, на стойност 9 633 845,69 лева без ДДС.

На 08.06.2022 г. между ВиК ЕАД - Бургас и обединение Аква юг ДЗЗД е сключен Договор ЗОП-35/08.06.2022 г. по обособена позиция 3: Реконструкция на Деривация Камчия-Юг при [населено място], на стойност 3 170 310,69 лева без ДДС.

На 12.08.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил ВиК ЕАД - Бургас за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 26.08.2022 г. ВиК ЕАД - Бургас е представило възражение.

С решение от 31.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., на ВиК ЕАД - Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор ЗОП-30/25.05.2022 г. с изпълнител Аква ню ДЗЗД и по Договор ЗОП-35/08.06.2022 г. с изпълнител Аква юг ДЗЗД, за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, в установената форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същият е в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е направил извод за неоснователност на жалбата.

Приел е, по отношение на първото нарушение, че поставянето на условие на участниците в процедурата при участие за повече обособени позиции да бъдат предлагани различни проектантски екипи за всяка обособена позиция е ограничително. Изложил е доводи, че не приема тезата на дружеството -жалбоподател, че изискването за наличие на различен проектантски екип за всяка обособена позиция е продиктувано от наличието на различни строителни обекти, на които следва да се работи паралелно при осигурен достатъчен квалифициран човешки ресурс. Посочил е, че в съответствие с принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и чл. 59, ал. 2 ЗОП, критериите за подбор трябва да осигуряват равнопоставеност на кандидатите или участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка в условията на свободна конкуренция. Съдът е изложил, че не приема тезата наличието на различни проектантски екипи да доведе до срочно и качествено изпълнение на възложеното строителство. Посочил е, че е неоправдано поставянето на условие за различни проектантски екипи, при положение, че липсва законово изискване за това. Изложил е, че ако един проектантски екип е в състояние да изготви изискваната документация по всички обособени позиции и това е декларирано на етап подаване на оферта, условието за наличие на повече проектантски екипи необосновано ограничава участието на лицата в процедурата.

Съдът е изложил мотиви за незаконосъобразността на утвърдената методика и на допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б" ЗОП, а оттам и наличие на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която е определена оспорената пред него финансова корекция.

Обжалваното решение е правилно като краен резултат.

Неоснователни са доводите на касатора за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради непредставянето на сигналите за нередност от страна на УО на ОПОС и съставените от проверяващите органи контролни листа. Правилно първоинстанционният съд е приел, че процедурата намира своята правна регламентация в ЗУСЕФСУ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ). Същата се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като сигналите на други лица относно твърдени нередности, са извън процедурата по определяне на финансова корекция и не представляват нито констатации на ръководителя на УО, нито са етап от процедурата по определяне на финансова корекция. Всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 НАНЕСИФ, което означава, че лицето не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит. В чл. 8, чл. 9 и сл. от Наредбата за администриране на нередности, е регламентиран редътза извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са определените в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на Управляващия орган да осигури възможност на бенефициера по програмата за възражения по констатациите, а не движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Отношенията между служителите, на които се възлага извършване на проверка по сигнала и ръководителя на Управляващия орган са извън процедурата по определяне на корекцията.

Неоснователни са и възраженията на касатора за липса на мотиви и необсъждане на конкретни становища на жалбоподателя. Видно от обжалваното решение, първоинстанционният съд, в изпълнение на задължението си по чл. 172а, ал. 2 АПК, е изложил мотиви към решението си като е обосновал приетото относно всяко едно от основанията за оспорване на административния акт по смисъла на чл. 146 АПК, в т. ч. и по отношение на всеки един от елементите на фактическия състав на нередностите. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Това, че касаторът счита за неправилни мотивите на съда не обосновава извод за липса на мотиви. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 9, ал.5 ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и приложената по делото Заповед РД-707/01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е оправомощена Г. Симеонова Главен директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в МОСВ за ръководител на УО на оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. и й е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО, в съответен обем, включващ и определяне на финансови корекции. Същото е издадено в предписаната в закона форма и при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Правилно съдът е приел, че оспореният акт е законосъобразен по отношение на установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, а именно записаното в забележка, че при участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски екипа за всяка обособена позиция. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл.59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Във всички случаи обаче критериите за подбор не трябва необосновано да ограничават конкуренцията като дават необосновано предимство на определена категория лица.

В случая правилно първоинстанционният съд е приел, че при подаване на офертата за обществената поръчка участниците сами следва да преценят наличния си човешки ресурс и предвидените срокове за изпълнение и в случай, че отговарят на тях да подадат оферта. Заложеното изискване за наличие на различни проектантски екипи за всяка обособена позиция се явява ограничително по отношение на участниците в процедурата, при положение, че липсва законово изискване за това и при положение, че един проектантски екип може да изготви в срок изискващата се документация за всички обособени позиции и това е декларирано на етапа на подаване на офертата. Не може да се приеме тезата на касатора, че това ще доведе до по-срочно и качествено изпълнение на възложеното строителство. Качеството на изпълнението на строителството няма връзка с проектирането. С оглед на това правилно е прието, че въведеното изискване е ограничително и представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на характера му, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Ответникът, при идентифицирането на нередността, е приложил пропорционалния метод съобразно чл. 5, ал.1 от Наредбата, тъй като при този вид нередност е невъзможно да установи реалното отражение на нарушението.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразен е конкретният размер на процентния показател 5%, предвиден за процесния вид нередност. Ето защо, настоящият състав приема, че в тази част първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон.

По отношение на установеното в обжалваното решение нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП формулирани показатели за оценка в методика за оценка, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата настоящата инстанция намира следното:

От процесната методика е видно, че касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена. От приетите от него три показателя за оценка спорът е относно показателите (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и (П2) Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П1 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.2 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя П2 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.4 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

1. По отношение на показател 1 (П1) - Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти:

Първоинстанционният съд, възприемайки изцяло становището на административния орган, е приел, че в методиката за оценка липсват специфични изисквания, като не е посочено какво представляват мерките за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и мерките за ограничаване на отрицателното въздействие на строителните дейности. Приел е, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретни мерки, като предоставената свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи.

Този извод е неправилен. Методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Изрично е посочен обхватът на минимално изискуемото съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Липсва изискване за конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия", които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти, като в методиката ясно е указано, че за получаване на съответния брой точки за предвидените мерки, следва да посочат систематизиран план за прилагане на мярката; да определят експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и да посочат какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията.

Неправилно първоинстанционният съд, както и административният орган, са приели, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. В случая целеният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответният брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретният брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки.

Неправилен е изводът на съда за неяснота по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи, като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти. Видно от процесната методика на оценка оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива няма да бъде оценен по този елемент.

По отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности:

Първоинстанционният съд, отново възприемайки изцяло становището на административния орган е приел, че условията за присъждане на допълнителни точки по този показател са неясни не е ясно как ще бъде преценявано, съответно оценявано неговото изпълнение.

Този извод е неправилен. Видно от процесната методика за оценка в първия елемент по показател П2 е предвидено, че участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 т. Следователно ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. Оценяването се извършва на база предложените мерки, а не на база времетраене.

Качеството и реалната приложимост на мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото в методиката описание. Помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. В тази връзка неправилен е изводът на съда, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно е ограничена конкуренцията. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното неправилен е изводът на административния орган, възприет изцяло от първоинстанционния съд, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП.

В оспорения акт липсват фактически основания относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Въз основа на горното, въпреки, че е приел за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, крайният извод на съда за законосъобразност на обжалвания административен акт е правилен, тъй като е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата и размерът на процентния показател за това нарушение е 5%.

По изложените съображения, обжалваното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна, а претенцията на ответника за присъждане на разноски се явява основателна, поради което и на основание чл. 143 АПК Водоснабдяване и канализация ЕАД, гр. Бургас следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник сумата от 100 лв. (сто лева) юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение