Решение № 369 от 13.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 15858/2014 г.

Решение № 369 от 13.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 15858/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Флеч" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Димитър Димов" № 11, ет. 4, ап. 7 /съдебен адрес: гр. София, ул. "Дякон Игнатий" № 4, ап. 7/, подадена чрез процесуалния му представител адв. Георгиева, против решение № 6627 от 5.11.2014 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 11847/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № 2101302345/27.08.2013 г., издаден от Миглена Станкева Хаджийска, началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София, възложител на ревизията, и Атанас Костадинов Кехайов, главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, ръководител на ревизията, потвърден с решение № 1918/8.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго, с което да бъде прогласен за нищожен РА или същият да бъде отменен като незаконосъобразен, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Атанасова и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 2101302345/27.08.2013 г., издаден от Миглена Станкева Хаджийска, началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София, възложител на ревизията, и Атанас Костадинов Кехайов, главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, ръководител на ревизията, потвърден с решение № 1918/8.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП, с който на ревизираното дружество "Флеч" ЕООД са определени задължения за ДДС в общ размер 28 144.64 лв. и лихви в общ размер 9 540.20 лв. в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС с мотиви за липса на реално осъществени доставки по фактури, издадени от "Ай Джи 7" ЕООД, "Томбоу БГ" ООД и "Нико Фор Ник Мениджмънт" ЕООД, в данъчните периоди м. март, м. април, м. май, м. юли, м. ноември 2009 г., м. юли, м. ноември, м. декември 2010 г., м. април, м. октомври, м. ноември и м. декември 2011 г. АССГ е отхвърлил жалбата против РА. Изложил е мотиви за валидност и законосъобразност на същия. Настоящата касационна инстанция намира, че решението на АССГ е валидно и допустимо, но е незаконосъобразен изводът на съда за това, че РА е издаден от компетентен орган. Безспорно е установено по делото, че с решение № 430/5.03.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП /л. 326 и следващи/ в производство по реда на чл. 152-155 ДОПК е отменен РА № 2101205891/13.12.2012 г., издаден от Христина Николова Акалийска, ст. инсп. по приходите при ТД на НАП - София в частта на установените задължения по ЗДДС на "Флеч" ЕООД за данъчните периоди м. март, м. април, м. май, м. юли, м. ноември 2009 г., м. юли, м. ноември, м. декември 2010 г., м. април, м. октомври, м. ноември и м. декември 2011 г. и административната преписка е върната на органа, издал заповедта за възлагане на ревизията /ЗВР/, за издаване на нова ЗВР за същия вид задължения и периоди от друг ревизиращ екип. В изпълнение на решение № 430/5.03.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП е издадена ЗВР № 1302345/14.03.2013 г. от Миглена Станкева Хаджийска, началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София. Издаден е оспореният в производството пред първонистанционния съд РА № 2101302345/27.08.2013 г. от Миглена Станкева Хаджийска, началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София, възложител на ревизията, и Атанас Костадинов Кехайов, главен инспектор по приходите при ТД на НАП - София, ръководител на ревизията. С отмяната на РА с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК и връщане на преписката на компетентния орган за нова ревизия се възстановява висящността на ревизионното производство. В потвърждение на това е разпоредбата на чл. 155, ал. 6 ДОПК, според която в този случай производството по издаване на новия РА започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяната на първия акт. От изложеното следва, че към момента на влизане в сила на изменението на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК /ДВ бр. 82 от 2012 г./, регламентираща компетентните органи да издадат РА, е било налице образувано и висящо ревизионно производство. Според преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г./ всички образувани и висящи ревизионни производства се довършват по досегашния ред, т. е. по реда, регламентиран в нормите, действащи до 31.12.2012 г., Изложеното обосновава извод, че РА е следвало да бъде издаден от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г./. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията, и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 1.01.2013 г. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионният акт да бъде обявен за нищожен. При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. Мотивиран така, Върховният административен съд, първо отделение