Решение № 1130 от 2.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13526/2014 г.

Решение № 1130 от 2.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13526/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "АТ ИНЖИНЕРИНГ 2000" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Позитано" № 37, ет. 5, представлявано от управителя Илиян Терзиев, против решение № 1217 от 18.09.2014 г. по преписка, вх. № КЗК-989/4.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "АТ - Инженеринг 2000" ООД срещу решение № 71/4.08.2014 г. на зам.-министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сграда за личния състав на транспортна авиация" в авиобаза Безмер, по програма НАТО за инвестиции в сигурността", открита с Решение № 189/16.12.2013 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са за необоснованост на решението и за постановяването му в нарушение на материалния закон. Конкретно твърденията са за незаконосъобразност поради противореченето му с разпоредбата чл. 73 от ЗОП. Изложени са подробни съображения. Претендира се отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постановяване на решение, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка и се върне процедурата на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на съдебни разноски за заплатено адвокатско възнаграждение и в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд, като представя доказателства за това. Жалбоподателят - "АТ ИНЖИНЕРИНГ 2000" ООД редовно призован, представлява се от адв. Десислава Стилянова от Адвокатска колегия - София, която поддържа така подадената жалба. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - зам. министър на отбраната, редовно призован, явява се процесуален представител - старши експерт Зоя Гроздилова, която оспорва така подадената жалба. Представя писмени становище и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Заинтересованата страна - "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД, редовно призована, не се представлява. Представя писмена защита в която се оспорва жалбата и изразява становище, че е неоснователна и моли съдът да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура взема становище за неоснователност на жалбата по изложени съображения в съдебното заседание. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима. От приложените към делото и административната преписка доказателства Върховния административен съд приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано по преписка КЗК-989/4.09.2014 г., във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2014/15.08.2014 г. подадена от страна на "АТ - Инженеринг 2000" ООД, гр. София срещу решение № 71/4.08.2014 г. на заместник-министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сграда за личния състав на транспортна авиация" в авиобаза Безмер, по програма НАТО за инвестиции в сигурността", открита с Решение № 189/16.12.2013 г. на възложителя. С решението - предмет на настоящата жалба - Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела за основателни доводите на жалбоподателя и е оставила без уважение жалбата му. Върховния административен съд не споделя доводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за неоснователност на жалбата на "АТ - Инженеринг 2000" ООД, гр. София срещу решение № 71/4.08.2014 г. на заместник-министъра на отбраната. С Решение № 189/16.12.2013 г. възложителят е открил "открита" процедура за избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Като критерия за възлагане на настоящата поръчка е "Най-ниска цена". Със заповед № Р-21/16.01.2014 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, като по отношение нейния състав не са били постъпили възражения. За участие в процедурата са подадени 5 оферти, между които тези на касационния жалбоподател "АТ ИНЖИНЕРИНГ 2000" ООД и на заинтересованата страна "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД. Видно от Протокола от 28.01.2014 г., оценителната комисия е отворила и оповестила ценовите оферти на петимата участници, като е било установено следното: По отношение ценовата оферта на "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД конкурсната комисия е констатирала, че ценовото предложение в размер на 381 231,37 лв. без ДДС, което се явява с 33,6% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Предвид така установеното и императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, помощният орган на възложителя е поискал писмена обосновка на ценовата оферта на този участник. След постъпилата писмена обосновка на "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД конкурсната комисия е разгледала и анализирала обосновката на участника които отразила в приложения по делото протокол от 24.02.2014 г. За да достигне до решаващият извод, че представената от "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД писмена обосновка е необективна, конкурсната комисия е изложила подробни мотиви по отношение на обосновката за формирана по-благоприятна цена по критериите: заплащане на полагания труд на наетите работници, цени на използваните материали и по отношение на механизацията. По отношение на първия елемент на ценообразуването - работна ръка, комисията е направила анализ на предложената средна часова ставка от 2,80 лв./ч., която надвишава само с 0,18 лв. изчислената от фирмата минимална часова ставка за строителни работници за 8-часов работен ден за 2014 г. - 2,62 лв./ч. като е извела извод, че в такъв размер на заплащане за труд е съотносимо към нискоквалифицирани работници, което ще доведе некачествено изпълнение на СМР. По отношение на втория елемент от ценообразуването, конкурсната комисия е направила сравнителен анализ на цените на всички участници от който извела извод, че по определени позиции от КСС, участникът е оферирал цени няколко пъти по-ниски от тези на останалите участници, което е преценено като предпоставка за използването на нискокачествени материали или такива с неясен произход, а това ще доведе до затруднения в приемането на изпълнените дейности от строителния надзор и възложителя. По отношение на третия елемент от ценообразуването по който участникът е представил писмената си обосновка, комисията на възложителя е приела, че по-голямата част от посочената механизация от участника е с над 10-годишна експлоатация, което обстоятелство поставя в риск от текущи повреди и ремонти. За разлика от наведените съображения за формиране на по-ниска цена, комисията е извела, че използването на цитираната техника би довело не до по-нисък, а до по-висок процент допълнителни разходи за механизация, което ще формира по-висока ценова оферта. Във връзка с изложеното, с Протокол от 28.01.2014 г. комисията не е приела представената писмена обосновка за наличие на обстоятелства, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП от "Суперстрой Инженеринг" ЕООД, като е предложила за отстраняване участника на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Със същия протокол комисията е обявила класиране на участниците, а именно на първо място е класиран "АТ Инженеринг 2000" ООД, който е предложен на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка. Независимо от този акт на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, на основание чл. 36а ал. 1 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка е указал на комисията да извърши повторно разглеждане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП на "Суперстрой Инженеринг" ЕООД. Възложителят преценил, че мотивите на комисията за неприемане на представената писмена обосновка на предложената от "Суперстрой - Инженеринг" цена за изпълнение на поръчката, са твърде общо формулирани. За да упражни предоставените си правомощия регламентирани в разпоредбата на чл. 36а, ал. 3 от ЗОП, възложителят е приел, че от представените мотиви на помощния орган не могат да се установят конкретните факти от офертата и писмената обосновка на участника, които комисията е обсъдила, както и фактите и обстоятелствата, с които е направила съпоставка и които е съобразила, за да не приеме обосновката. В представения окончателен протокол по чл. 72, във връзка с чл. 36а, ал. 4 от ЗОП, комисията се е обединила около мнението, че въпреки предложената от участника "Суперстрой - Инженеринг" ЕООД твърде ниска обща цена за изпълнение на поръчката, не са налице достатъчно мотиви, които да определят представената обосновка на участника като необективна. Предложеното класиране е възприето от възложителя, който издал оспореното решение. При тези данни, КЗК е приела, че правилно и законосъобразно помощният орган е изпълнил коректно и в цялост дадените писмени указания от възложителя при повторното разглеждане на писмената обосновка, като мотивирано са обсъдени в цялост изтъкнатите от участника две обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, а именно за "наличието на изключително благоприятни условия за участника" и "икономичност при изпълнението на обществената поръчка". По тези съображения е отхвърлила възражението, че класираният на първо място участник е следвало да бъде предложен за отстраняване. КЗК е приела, че с обективираните действия в окончателния Протокол от 9.06.2014 г., комисията е спазила изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и указанията на възложителя, като се е мотивирала подробно относно причините, поради които е решила, че законовите хипотези за приемане на писмената обосновка са налице. Отхвърлени са и възраженията относно приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и за липса на мотиви на крайния акт, тъй като същият е позован на протоколите на помощния орган. По тези съображения, КЗК е приела, че оспореният акт е законосъобразен и е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Необосновани са изводите на КЗК, че участникът, класиран на първо място е подал оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. В представения окончателен протокол по чл. 72, във връзка с чл. 36а, ал. 1 от ЗОП, комисията е установила, че изготвянето на представените анализи и доказване на необходимите ресурси /работна ръка, материали, механизация/ за изработката на единица обем СМР, участника "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД се е позовал на разходни норми съгласно УСН (уедрени сметни норми) и ТНС (трудови норми в строителството), като за формиране на единичните цени по позиции 221, 222 и 286 от количествено стойностната сметка, за изпълнение на единица обем СМР участникът се е позовал на шифри от УСН в кв. м. В случая помощния орган е извършил преценка на различни от първоначално обсъжданите обстоятелства изложени в обосновката на участника "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД с които е обосновавал наличието на изключително благоприятни условия за участника. Нещо повече, констатациите на комисията на възложителя се явяват установено несъответствие на офертата на участника с предварително обявените условия на възложителя. С одобрената с решение № 189/16.12.2013 г. на възложителя документация, в Раздел II "Изисквания и указания към участниците" т. 12.2 е указано, че участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, включително, когато офертата не обхваща всички видове количества строително-монтажни работи, включени в количествената сметка за обекта се отстранява. В документацията за участие, в Приложение № 7 - формуляр за количествено стойностна сметка, която е част от утвърдената от Възложителя документация, възложителят изрично е въвел изискването в образеца на ценова оферта единицата в количествената сметка да е в куб. м. по цитираните по-горе позиции. Това означава, че за посочените позиции не са съобразени мерните единици като участникът е предложил цена за изпълнение на СМР в кв. м. вместо в куб. м., за което не се спори. Посоченото е особено важно, тъй като в случая критерият за оценка е "най-ниска цена" и за всяка от позициите, формиращи крайната цена са разписани точни мерни единици. В същите, оценките се формират основно като съотношение между стойностите на най-доброто (най-ниско) предложение за съответния компонент (дейност извършвани работи). В този случай при наличие на така предложените стойности би изкривило ценовото предложение на участника. От тук следва изводът, че предложението не съответства на изискванията на възложителя. Следователно, неизпълнението на въведените от възложителя условия пряко е повлияло на класирането. Както помощният орган на възложителя, така и самият възложител не са констатирали това заобикаляне на изискванията, равносилно на тяхното нарушаване и не са предложили, съответно отстранили офертата на "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД. С действията си участникът е нарушил основните принципи на ЗОП, без това да бъде установено и санкционирано от административния орган, поради което решението на възложителя не съответства на целта на закона - отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. От своя страна, КЗК също не е констатирала нарушението и не е приложила правилно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която хипотеза в случая е налице. Участникът е предложил оферта, несъответстваща на предварително обявените условия от възложителя, по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП, поради което същата е следвало да бъде отстранена. Решението на КЗК като необосновано и незаконосъобразно следва да бъде отменено С оглед изложеното по-горе, Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно решение № 71/4.08.2014 г. на зам.-министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сграда за личния състав на транспортна авиация" в авиобаза Безмер, по програма НАТО за инвестиции в сигурността", открита с Решение № 189/16.12.2013 г. на възложителя и върне процедурата на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие - приключването на работата на комисията с приемането на Протокол от 28.01.2014 г., при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона дадени в мотивите на настоящото решение. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът Министерство на отбраната на Република България, да заплати на жалбоподателя "АТ ИНЖИНЕРИНГ 2000" ООД, гр. София направените разноски, в това число разноските направени за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за производството пред съда. Съобразно представените доказателства и представеният списък на разноските, действително направените разноски са в размер на 24750 лв. - 15000 лв. държавна такса за образуване на производството пред КЗК, 7500 лв. държавна такса за образуване на производството пред съда, 1500 лв. платено възнаграждение за процесуалното представителство пред КЗК и 750 лв. платено възнаграждение за процесуалното представителство пред съда. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,