Решение № 13289 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10936/2011 г.

Решение № 13289 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10936/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството по делото е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" гр. София, против Решение № 890/8.07.2011 г. по преписка № КЗК-618/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 58, ал. 1 и ал. 3 от Закона за обществените поръчки. На първо място сочи, че срокът за валидност на офертите изтича на 1.02.2011 г., неделя, неприсъствен ден, поради което същият се продължава до първия присъствен ден - 2.05.2011 г., ден понеделник. Към тази дата срокът на валидност на офертите на двамата класирани участника, не е бил изтекъл, което прави обжалваното решение на КЗК незаконосъобразно. Излага още съображения, че след повторното провеждане на процедурата по класиране на участниците в обществената поръчка след отменителното Решение № 447/12.04.2011 г. по преписка № КЗК-254/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, срокът на валидност на офертите не тече при условие, че възложителят не е поискал удължаването му по реда на чл. 58, ал. 3 от ЗОП. Цитираната законова норма според него е от диспозитивен характер установена в полза на възложителя, която възможност може да бъде упражнена само от него във всеки момент до сключване на договора за обществена поръчка по отношение на класираните участници. Твърди още, че с последващи писма № 11-13-55 и № 11-13-55-1 от 27.07.2011 г. възложителя е поискал от класираните участници да удължат срока на валидност на подадените от тях оферти. Въз основа на изложеното намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразно и прави искане за отмяната му, като вместо него Върховният административен съд постанови решение по съществото на спора, с което отхвърли като неоснователна жалбата на Консорциум "Балкантел - Сибернетика - ЕмЕсАйЕс", срещу Решение № РД-08-22/19.05.2011 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" София за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Информационна система за управление на трафика на плавателни съдове - фаза 3, Лот 1 - GMDSS A2, A1, NAVTEX", открита с Решение № РД-09-110/9.12.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна Консорциум "Балкантел Сибернетика - Емесайес" гр. София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в писмените му бележки от същата дата изразява становище за неоснователност на жалбата. На първо място счита, че обжалваното пред КЗК решение на възложителя е в противоречие със задължителните указания дадени в отменителното Решение № 447/12.04.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията при повторното разглеждане, оценка и класиране офертите на двамата участника в процедурата. Както към датата на провеждане на заседанието н конкурсната комисия от 2.05.2002 г., така и към датата на постановяване на решението на възложителя за класиране на участниците и определянето за изпълнител на обществената поръчка, срокът на валидност на двете оферти е изтекъл тъй като към този момент възложителя в съответствие с разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, не е изискал от двамата класирани участника да удължат срока на валидност на офертите си. По тези съображения счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно а подадената срещу него жалба неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна Консорциум "Скортел - Транзас" гр. София с участниците в него чрез управителя на същия в съдебно заседание изразява становище за основателност на жалбата. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на подадената жалба. Счита, че решението е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 58, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП. Според него, изводите за невалидност на офертите мотивиран с нарушение на разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП, във връзка с ал. 1 от същия текст, не е съществено нарушение на закона, което да обуслови незаконосъобразност на административния акт на възложителя, както е възприела Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение. Цитираната разпоредба от ЗОП е диспозитивна и не обуславя съществено нарушение, налагащо отмяната на административния акт. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е постановено в противоречие с доказателствата по преписката. Според него, срокът на валидност на офертите изтича на 1.05.2011 г., неработен ден, поради което следва да се приложи правилото за изтичане на срока в първия присъствен ден. Изразява становище и за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-618/2011 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Балкантел - Сибернетика - Ем Ес Ай Ес", със седалище гр. София, бул. "Братя Бъкстон" № 68, против Решение № РД-08-22/19.05.2011 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" София, за класиране на участниците и избор на Консорциум "Скортел - Транзас" гр. София за изпълнител на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с предмет "Информационна система за управление на трафика на плавателни съдове - фаза 3, Лот 1- GMDSS A2, A1, NAVTEX", открита с Решение № РД-09-110/9.12.2010 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя по съображения, че с влязло в сила Решение № 447/12.04.2011 г. по преписка № КЗК-254/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено Решение № РД-08-11/23.02.2011 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура за класиране на участниците и за избор на Консорциум "Скортел - Транзас" за изпълнител на обществена поръчка с предмет предмет "Информационна система за управление на трафика на плавателни съдове - фаза 3, Лот 1 - GMDSS A2, A1, NAVTEX", открита с Решение № РД-09-110/9.12.2010 г. на възложителя и процедурата е върната на възложителя за продължаване на същата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците и издаване на ново решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, при съобразяване със задължителните указания дадени от КЗК в отменителното решение. Жалбоподателя в жалбата си е твърдял, че при новото разглеждане на процедурата, възложителя не е изпълнил указанията на КЗК дадени в горното решение, и по-конкретно, че не е оценено техническото предложение на Консорциум "Балкантел - Сибернетика - Ем ЕсАй Ес" по технически показател III. Твърдял е, че е неправилно оценен по подпоказателите "консумирана активна мощност в режим на покой", подпоказател "радиочестота мощност на апаратурата в диапазона VSWR в порядъка от 2:1 до 3:1, по подпоказателя "брегови предаватели на DSC, по подпоказателя "брегови предаватели с 1205 броя запаметени канали, по подпоказателя УКВ приемник с чувствителност 119 dBmq, по подпоказателя "Изходяща мощност на УКВ приемник 120 W и по подпоказателя "подтискане на взаимни влияния и време за комутация". Според него, конкурсната комисия при оценяване на предложението му по горните подпоказатели, не се е съобразила с указанията на Комисията за защита на конкуренцията дадени в отменителното и в протокола си не е изложила мотиви защо не е спазила тези указанията. В протокола на комисията от 2.05.2011 г., не са отразени точките по отделните подпоказатели, които всеки един от участниците получава и не става ясно как са формирани индивидуалните протоколи за оценка, съставени от всеки от членовете на комисията. В противоречие с изискванията на методиката, в таблицата за оценка на всеки показател, не е вписан средноаритметичния резултат изчислен от оценките на всеки от членовете на комисията. Твърдял е още, че към датата на разглеждане, оценка и класиране на офертите същите са били с изтекъл срок на валидност и към същата дата - 2.05.2011 г. възложителя не е поискал от участниците писмено удължаване на срока за валидност на офертите. Според жалбоподателя нещо повече, дори и сумата по представената от него банкова гаранция за участие в процедурата му е била върната обратно по сметка. По така изложените съображения жалбоподателя е твърдял, че са налице основание за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение и налагането на имуществени санкции на възложителя за неизпълнение на влязлото в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че е безспорно и безусловно задължението за възложителя при новото разглеждане на процедурата да се съобрази с указанията дадени от нея във влязлото в сила Решение № 447/12.04.2011 г. по преписка № КЗК-254/2011 г. за ново разглеждане на офертите на участниците. Приела е обаче, че освен изложеното, задължително условие за това е срокът на валидност на офертите към момента на разглеждането им да не е бил изтекъл или ако е изтекъл, възложителя в съответствие с разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП да е поискал от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. КЗК е приела, че в съответствие с разпоредбата на раздел IV, 3. 6 от Обявлението за обществената поръчка, минималния срок през който участниците са обвързани с условията на офертата си е 90 дни от крайния срок за получаване на офертите или заявлението за участие, който срок според раздел IV, т. 3. 4 от Обявлението е 31.01.2011 г. и 90-дневния срок за валидност на офертите изтича на 1.05.2011 г. - неделя. На проведеното на 2.05.2011 г. заседание на конкурсната комисия, срокът на валидност на офертите и на двамата участника е изтекъл, като към този момент възложителя не е поискал от двамата класирани участника да удължат срока на валидност на офертите. Според КЗК, след изтичане срока за валидност на офертите е недопустимо предложенията и на двамата участника да бъдат разглеждани, оценявани и класирани. Липсата на валидно обвързваща оферта е пречка за сключване на валиден договор, тъй като участника не е ангажиран със своите предложения. Единственият начин за сключване и изпълнение на договора е възложителя да поиска от двамата класирани участници удължаване на срока на валидност на офертите. Нито към този момент, нито към датата на постановяване на обжалваното решение възложителя е поискал от двамата участника удължаване срока на валидност на офертите си. Въз основа на това Комисията за защита на конкуренцията с решението си предмет на настоящата жалба е приела, че решенията на комисията по Протокол № 4 от заседанието проведено на 2.05.2011 г. за разглеждане, оценяване и класиране предложенията и на двамата участника са незаконосъобразни, което се отразява и върху законосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Приела е още, че връщането на банковата гаранция, на който и да е от участниците на етапа на разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на участниците е съществено нарушение, тъй като по този начин липсва валидна банкова гаранция, което е задължително изискване на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е основание по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП този участник да бъде предложен за отстраняване от участие от конкурсната комисия. Срокът на банковата гаранция в случая и на двамата класирани участника е изтекъл на 1.05.2011 г. и към момента на повторното разглеждане и оценяване офертите на участниците, не са били налице валидни банкови гаранции за участие. Въз основа на възприетото по-горе, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че Решение № РД-08-22/19.05.2011 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" гр. София за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка е незаконосъобразно, отменила го е като такова, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с дадените от нея указания и е оставила без уважение искането на жалбоподателя за налагане на имуществена санкция на възложителя за неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразно, но с коригиращи мотиви. Върховния административен съд, не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на действията и решенията на конкурсната комисия обективирани в Протокол № 4/2.05.2011 г. поради изтекъл срок на валидност на офертите на двамата участника към този момент, от където и извода й за незаконосъобразност на решението на възложителя. Съдът намира за безспорен извода на КЗК, че срока за валидност на офертите и на двамата участника е бил изтекъл към 2.05.2011 г. С раздел IV. 3. 6 от Обявлението за обществената поръчка възложителя е определил минимален срок за валидност на офертите на участниците в процедурата от 90 дни, считано от обявената дата за получаване на офертите. Крайният обявен момент за получаване на офертите от участниците в обществената поръчка според раздел IV, т. 3. 4 от Обявлението за обществената поръчка е 17.00 часа на 31.01.2011 г. При това положение минималният 90-дневен срок за валидност на офертите е изтекъл на 1.05.2011 г. Върховния административен съд не споделя доводите на жалбоподателя, че 90-дневният срок за валидност на офертите изтича на 2.05.2011 г. тъй като 1.05.2011 г. е неделя, неприсъствен ден. Законодателя в разпоредбата на чл. 58, ал. 2 от ЗОП е разписал, че възложителя определя срока за валидност на офертите в календарни дни. При тази законова регламентация определения срок изтича в последния календарен ден от срока. В случая е неприложимо правилото на чл. 65, ал. 6 от ГПК, на която очевидно жалбоподателят се опитва да се позове, според която когато последния ден на срока изтича в неприсъствен ден, то срокът изтича на първия следващ присъствен ден. Сроковете по чл. 65 от ГПК са процесуални и са относими само за нуждите на съдебното производство. Те са неотносими относно срока за валидност на офертите в процедурата по възлагане на обществените поръчки. При липсата на друго разпореждане в нормата на чл. 58, ал. 2 от ЗОП, следва едностранния извод, че срокът изтича в последния календарен ден от срока, независимо дали е присъствен или неприсъствен ден. Изтичането на срока за валидност на офертите според Върховния административен съд обаче, не води до незаконосъобразност както в действията и решенията на конкурсната комисия от заседанието проведено на 2.05.2011 г., така и на решението на възложителя само на това основание. Така е защото с разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП е предвидена възможност възложителя да може да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Срокът за сключване на договора за обществената поръчка е определен с разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, според която възложителя сключва договора за обществената поръчка в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичане на срока по ал. 3. Според ал. 5 на чл. 41 от ЗОП възложителя няма право да сключи договор с избрания за изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. В конкретния случай с Определение № 315 от 15.03.2011 г. по преписка № КЗК-254/2011 г., по първоначално развилото се производство пред нея, Комисията за защита на конкуренцията е допуснала предварително изпълнение на Решение № РД-08-11/23.02.2011 г. на възложителя (отменено с Решение № 447/12.04.2011 г. по преписка № КЗК-254/2011 г. на КЗК) за класиране на участниците и определянето на Консорциум "Скортел - Транзас" за изпълнител на обществената поръчка. Последното е обжалвано пред Върховния административен съд и с Определение № 4874/6.04.2011 г. по адм. д. № 4459/2011 г. е оставено в сила. Въпреки допуснатото предварително изпълнение, възложителят не се е възползвал от правото си и не е сключил договор за изпълнение на обществената поръчка. При повторната процедура по разглеждане, оценяване и класиране на участниците след отменителното решение на КЗК от 12.04.2011 г., т. е. по настоящата процедура, възложителя в съответствие с разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП с писма изх. № № 11-13-55 и № 11-13-55-1, и двете от 27.07.2011 г. е поискал от двамата класирани участници на удължат срока на валидност на офертите си. Въз основа на предложението двамата участника с писма вх. № 11-13-55-2/29.07.2011 г. от Консорциум "Скортел - Транзас" и вх. № 11-13-55-3/29.07.2011 г. за Консорциум "Балкантел - Сибернетика - ЕмЕсАйЕс" до възложителя са удължили срока на валидност на офертите си до 26.10.2011 г. Така представените пред Върховния административен съд писмени доказателства са от значение за преценка законосъобразността на оспорения административен акт и в съответствие с разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК следва да бъдат взети предвид. При направено предложение от възложителя и последвалото удължаване срока на валидност на офертите от двамата участника са незаконосъобразни изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност както на действията и решенията на конкурсната комисия отразени в Протокол № 4/2.05.2011 г., така и на Решение № РД-08-22 от 19.05.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. Върховния административен съд намира за незаконосъобразен и извода на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на решението на възложителя поради липсата на валидна банкова гаранция за жалбоподателя към 2.05.2011 г. Аргументи в тази насока черпи от твърдението на жалбоподателя в жалбата му до КЗК на стр. 5, абзац втори че сумата по банковата гаранция му е върната от възложителя обратно по банковата му. Липсата на валидна банкова гаранция за участие според КЗК към заседанието на конкурсната комисия е основание за отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП тъй като банковата гаранция за участие е задължителен документ към документацията на офертата. Така изложените съображения по принцип са в съответствие със закона, доколкото обаче това в конкретния случай обстоятелствата са такива. Безспорен е факта, че срокът на валидност на банковите гаранции за участие и на двамата участника а не само на жалбоподателя, е изтекъл на 1.05.2011 г. В производството пред Върховния административен съд жалбоподателят ДП "Пристанищна инфраструктура" София представя писмени доказателства за удължаване срока на валидност на офертите по чл. 58, ал. 3 от ЗОП до 26.10.2011 г. и на двамата участника, като се представят и доказателства за удължаване срока на банковите им гаранции за участие в процедурата. С писмо изх. № 17858/29.07.2011 г. BNP PARIBAS е уведомила възложителя по обществената поръчка, че по нареждане на "Балкантел" ООД гр. София като участник в Консорциум "Балкантел - Сибернетика - ЕмЕсАйЕс", в съответствие с условията на обществената поръчка банката издава на Консорциум "Балкантел - Сибернетика - ЕмЕсАйЕс" настоящата неотменяема банкова гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка в размер на 30 000 лв., със срок на валидност не по-късно от 15.30 часа на 25.11.2011 г. При условие, че този участник в определения от възложителя срок за удължаване валидността на офертите по чл. 58, ал. 3 от ЗОП е представил валидна банкова гаранция за участие в срока за удължаване валидността на офертите по чл. 58, ал. 3 от ЗОП следва да се приеме, че по отношение на него е налице валидна банкова гаранция по чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗОП . С писмо изх. № 0265 от 29.07.2011 г. UniCredit Bulbank е уведомил ДП "Пристанищна инфраструктура" София (възложителя на обществената поръчка), че е издала на "Скортел" ООД банкова гаранция за участие в процедурата реф. № 961DGI1112100801 в размер на 30 000 лв. със срок на валидност на същата до 26.10.2011 г. Банковата гаранция за участие с удължения срок на валидност е издадена на името "Скортел" ООД в качеството му на участник в консорциума. "Участник" в процедурата по възлагане на обществената поръчка по смисъла на т. 33 на § 1 от ДР на ЗОП е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект. В конкретния случай участник в процедурата по смисъла на цитираната разпоредба е Консорциум "Скортел - Транзас" София. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП задължава участникът, в случая консорциума, да представи гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Издадената банкова гаранция за участие на лице, различно от участника (консорциума) е равносилно на липсата на валидна банкова гаранция и е основание за отстраняването на участника от участие в процедурата по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Върховния административен съд намира, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП даваща възможност на конкурсната комисия в определен от нея срок участникът да отстрани констатираните от нея нередовности или липсващи документи. С писмо от 27.07.2011 г. възложителя е изискал от този участник в срок до 17.00 часа на 29.07.2011 г. да удължи срока на валидност на подадената от него оферта и в същия срок да представи доказателства относно валидността на учредената от него банкова гаранция. В изпълнение тези указания на възложителя е представил банковата гаранция от 29.07.2011 г. на името на едното от дружествата участващи в консорциума, а не на консорциума като участник в процедурата по обществената поръчка, която гаранция е нередовна. Този участник не е изпълнил дадените от възложителя указания като е представил нередовна банкова гаранция" за участие, поради което е недопустимо повторно даване на указания по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП за отстраняване на нередовности или за представяне на документи. При това положение и с оглед диспозитива в решението на КЗК, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-08-22/19.05.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и за избора на Консорциум "Скортел - Транзас" София за изпълнител на обществената поръчка Върховния административен съд намира, че подадената срещу него жалба е неоснователна а обжалваното решение като краен резултат законосъобразно поради което следва да бъде оставено в сила, но с различни указания към възложителя след връщането на преписката от тези дадени в решението на КЗК. Върховният административен съд намира, че преписката след връщането й на възложителя следва да продължи от етап проверка от конкурсната комисия допустимостта офертите на двамата участника, при съобразяване със задължителните указания на съда дадени по-горе в мотивите на настоящото решение, оценка и класиране офертите. В писменото си становище от 28.09.2011 г. процесуалният представител на Консорциум "Балкантел - Сибернетика - Ем Ес Ай Ес", със седалище гр. София адв. Соня Димитрова е направила искане за присъждане на направените по делото разноски. В производството пред Върховния административен съд тази страна не представя списък на разноските по чл. 80 от ГПК нито доказателства, от които да е видно реално сторените от страната разноски, което прави искането са присъждане на съдебно разноски неоснователно. По така изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение,