Решение № 6132 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11307/2018 г.

Решение № 6132 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11307/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на А. Р., [гражданство], срещу решение № 1538 от 26.07.2018 г. постановено по адм. дело № 1125 по описа за 2018 г. на Административен съд – Бургас (АС - Бургас). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че решението е неправилно. Излага, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) изисква при налагане на принудителните административни мерки (ПАМ) компетентните органи да отчитат посочените в нея обстоятелства. Материалноправните предпоставки за издаването на заповедта не се ограничават само до чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ. При прилагането на процесната ПАМ административният орган е следвало да установи всички релевантни факти, съответно да ги цени при приложението на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ. Приложената спрямо него ПАМ се явява непропорционална. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменена и заповедта за прилагане на ПАМ "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Ответникът – Директорът на Областна дирекция (ОД) на Министерство на вътрешните работи (МВР) – Бургас, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение съставът на АС – Бургас е отхвърлил искането на А. Р. за спиране на допуснатото с разпореждане предварително изпълнение на заповед за прилагане на ПАМ "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" № 251 з-1267 от 03.04.2018 г. издадена от директора на ОД на МВР - Бургас; отхвърлил е жалбата на А. Р. против заповед за прилагане на ПАМ "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" № 251 з-1267 от 03.04.2018 г. издадена от директора на ОД на МВР - Бургас и е осъдил А. Р. да заплати на ОД на МВР – Бургас разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100, 00 лв. А. Р. е обжалвал решението на АС - Бургас в цялост. Предвид това настоящият състав на Върховния административен съд (ВАС), приема, че касационната жалба е насочена и срещу решението в частта, с която е отхвърлено искането на Р. за спиране на допуснатото предварително изпълнение на заповедта за прилагане на ПАМ. Касационната жалба срещу решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на Р. срещу заповедта за прилагане на ПАМ е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови решението си, в частта, с която е отхвърлил жалбата на А. Р. срещу заповедта за прилагане на ПАМ, първоинстанционният съд е установил, че Р. е [гражданство], [дата на раждане] в [населено място], с ЛНЧ [номер]. По подадена от Р. молба в Държавна агенция за бежанците (ДАБ) с вх. № 7446 от 08.12.2015 г. е издадено решение № 7585 от 31.08.2016 г. на председателя на ДАБ, с което му е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Р. е обжалвал решението пред Административен съд – София град, който отхвърлил жалбата му с решение № 1278 от 28.02.2017 г., постановено по адм. дело № 12124/2016 г. Решението на АССГ било обжалвано пред ВАС, който го оставил в сила с решение № 13140 от 01.11.2017 г., постановено по адм. дело № 4923/2017 г. Във връзка с получено в сектор "Миграция" писмо рег. № УП 17214 от 06.02.2018 г. от ДАБ, началникът на сектор "Миграция" при ОД на МВР - Бургас е изготвил до директора предложение № УРИ 5382 р-16928 от 29.03.2018 г. на А. Р. да бъде наложена принудителна административна мярка "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". На основание чл. 26, ал. 1 от АПК до А. Р. е изготвено уведомление № УРИ 538200-1901 от 15.02.2018 г. за това, че спрямо него е започнало производство по издаване на индивидуален административен акт – заповед за налагане на ПАМ "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" на основание чл. 39 а, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, поради обстоятелството, че с решение № 7585 от 31.08.2016 г. на председателя на ДАБ му е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Уведомлението е изпратено по пощата с известие за доставяне № 3480313 и е върнато с отбелязване "няма никой на адреса". Съобщение до Р. е било поставено на таблото за уведомления на сектор "Миграция" ОД на МВР - Бургас на 01.03.2018 г. и свалено на 28.03.2018 г. Въз основа на изготвеното предложение № УРИ 5382 р-16928 от 29.03.2018 г. на началника на сектор "Миграция" при ОД на МВР, директорът на ОД на МВР – Бургас е издал оспорената заповед № 251 з-1267 от 03.04.2018 г., с която на основание чл. 39а, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 41, т. 4 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, на А. Р., [дата на раждане], с гражданство [гражданство], с ЛНЧ [номер], е наложена ПАМ "връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен съгласно чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ орган. Посочил е, че тя е надлежно мотивирана и съдържа както правни, така и фактически основания. Счел е, че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като лицето е търсено за съобщаване на обстоятелството, че спрямо него е инициирана процедура за връщането му, като уведомлението му е съобщено по реда на чл. 61, ал. 3 от АПК. Въпреки дадената му от административния орган възможност Р. не е упражнил правото си да бъде изслушан и да направи искания и възражение. След анализ на разпоредбата на чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ, съдът е счел, че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон. Посочил е, че в случая е налице влязло в сила решение, с което на Р. е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. В съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата на Р. срещу решението на ДАБ, са обсъдени сочените от него обстоятелства, че в страната му по произход животът му е застрашен и тази страна не е сигурна за него. Приел е, че в съдебното производство не е установено наличието на данни за основания, обосноваващи приложението на забраната за връщане по чл. 5 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Решението е правилно. Принудителната административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ се прилага при две алтернативно посочени хипотези, а именно: 1) когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или 2) по отношение на чужденец за когото производството по ЗУБ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. В случая, като фактическо основание за прилагането на ПАМ в заповедта е посочено, че по отношение на А. Р. има влязло в сила решение за отказ на международна закрила или убежище № 7585 от 31.08.2016 г. на председателя на ДАБ, което е потвърдено с решение № 13140 от 01.11.2017 г. на ВАС. Това решение, постановено по адм. дело № 4923/2017 г. по описа на ВАС, е прието като доказателство по делото. Както пред първоинстанционния съд, така и пред настоящата инстанция чужденецът не твърди, че е пребивавал в страната на годно правно основание към датата на постановяване на акта. Ето защо съдът правилно е приел, че е осъществено посоченото в нея основание за прилагане на ПАМ. Неоснователен е направеният в касационната жалба довод за неправилност на съдебното решение, тъй като посочените в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ обстоятелства не са отчетени от органа при издаването на заповедта. Обстоятелствата в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ следва да бъдат обсъдени от органа при положение, че съществуват или поне се заявяват като защитна теза от лицето, какъвто не е настоящият случай. Както в производството пред административния орган, така и в съдебното такова, чужденецът не се е позовавал на наличието на посочени в разпоредбата факти и обстоятелства, релевантни към приложената мярка. Видно от чл. 67, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) обстоятелството, че Р. е подал в ДАБ последваща молба за предоставяне на закрила съставлява пречка за привеждане в изпълнение на приложената ПАМ, но не се отразява на нейната законосъобразност. Ако по подадената пред ДАБ молба на Р. бъде издаден акт, с който му се предостави убежище или международна закрила, той ще е основание за основание отмяна на заповедта за прилагане на ПАМ (чл. 76, ал. 2 от ЗУБ). Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Р. срещу заповедта за прилагане на ПАМ, първоинстанционният съд е постановил правилно решение в посочената част. Касационната жалба срещу решението в частта, с която е отхвърлено искането на Р. за спиране на допуснатото с разпореждане предварително изпълнение на заповед за прилагане на ПАМ (имащо характер на определение в посочената част) е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 230 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да отхвърли искането на Р. за спиране на допуснатото предварително изпълнение на заповедта за прилагане на ПАМ, съдът е посочил е, че предварителното й изпълнение е допуснато с влязло в сила разпореждане на органа издал оспорения административен акт. Анализирал е разпоредбата на чл. 166, ал. 2 от АПК и е приел, че в искането си жалбоподателят не твърди и не представя доказателства за наличието на новонастъпили обстоятелства, които да обосноват основателността на направеното искане. Решението, имащо характер на определение в посочената част, е правилно. Оспорената заповед за прилагане на ПАМ подлежи на предварително изпълнение предвид наличието на силата на влязло в сила и инкорпорирано в нея разпореждане по чл. 60, ал. 1 от АПК. За да се спре допуснатото с влязло в сила разпореждане на органа по чл. 60, ал. 1 от АПК предварително изпълнение на заповедта е необходимо адресатът на акта, искащ спиране, да докаже, че то би могло да му причини значителна или трудно поправима вреда - чл. 166, ал. 2 от АПК. Вредата може да бъде както имуществена – загуба или пропусната полза, така и неимуществена. Тя трябва да е значителна или да има такова отражение за молителя, че той трудно да може да я поправи. Настъпването й следва да е достатъчно вероятно. За вероятността от настъпването на вредата и за възможния й размер трябва да бъдат представени доказателства, а не само да има твърдения в тази насока. В случая правилно е прието от съда, че в молбата на Р., с която е направено искането за спиране, не се съдържат конкретни доводи, обуславящи наличие на предпоставките на чл. 166, ал. 2 от АПК. Наведените от него твърдения са свързани единствено с наличието на подадена последваща молба до ДАБ и не обосновават нито една от хипотезите на законовата разпоредба. Не са посочени и установени видът и характерът на евентуалните вреди, които чужденецът би могъл да претърпи от предварителното изпълнение на заповедта. Предвид изложеното, като е приел, че направеното искане за спиране на допуснатото предварително изпълнение на акта се явява неоснователно и го е отхвърлил, съдът е постановил правилно решение и в тази част. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение