Решение № 13279 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2012 г.

Решение № 13279 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "България ер" АД със седалище в град София против решение № 838 от 24.07.2012 г. по преписка № КЗК-579/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № РД-09-02-105 от 1.06.2012 г. на кмета на Столична община за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за осигуряване на самолетни билети за служебните пътувания в Столична община и процедурата е върната на етап - ново разглеждане на документите за подбор при съобразяване указанията на КЗК в решението. Прави доводи за противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Възложителят изразява становище за основателност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Заинтересованата страна счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че жалбоподателят не е представил изискуемия от възложителя сертификат. Представеният такъв не може да се приеме за еквивалентен на него, тъй като се отнася до дейността на дружеството, като въздушен превозвач, а не във връзка с продажбата на самолетни билети. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Бългериан Вип Травъл" ООД със седалище в град София против заповед № РД-09-02-105 от 1.06.2012 г. на кмета на Столична община за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Направил е четири групи възражения. Първите три са във връзка със състава на конкурсната комисия и изготвения от нея протокол. Твърди се липса на компетентност на външния експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, както и на експертите на възложителя, като членове на комисията, съответна на предмета на поръчката. Страната се позовава и на нередовност на изготвения протокол за провеждане на процедурата. Четвъртата група възражения са за незаконосъобразно допускане до участие и класиране на първо място на "България ер" АД, тъй като дружеството не е представило един от задължително изискуемите документи за установяване на внедрена система за управление на качеството. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД-09-03-4 от 24.01.2012 г., кметът на Столична община е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за служебните пътувания в Столична община". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Към участниците са поставени три групи изисквания за осъществяване на предварителен подбор: по вписване в професионални или търговски регистри; за установяване на икономически и финансови възможности и за установяване на технически възможности. В последната категория е посочено в раздел III. 2.3. от обявлението условие към всеки участник - да има внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 с обхват на сертификацията, отговарящ на предмета на поръчката. Съответствието се установява чрез представяне на копие от сертификат ISO 9001:2008 за управление на качеството със същия обхват. Изискването на възложителя съгласно конкурсната документация е в плик № 1 - Документи за подбор, т. 4.1.18. да се приложи копие от такъв сертификат. По реда на чл. 29, ал. 1 са поискани разяснения от възложителя по три въпроса. По отношение на документа по т. 4.1.18 от документацията е запитването е дали е възможно удостоверяването на обстоятелството за притежавана от участника внедрена система за управление на качеството, да се установи с еквивалент на сертификата по ISO 9001:2008. Възложителят е отговорил, че ще приеме само еквивалентен сертификат по смисъла на чл. 53, ал. 4 от ЗОП. В установения срок са подадени седем оферти. Назначената комисия от седем члена ги е отворила на първото си заседание на 19.03.2012 г. Констатирала е, че в документите за подбор на "България ер" АД не се съдържа копие от сертификата и по реда на чл. 68, ал. 8 е поискала представянето му. С писмо от 6.04.2012 г. дружеството е представило: писмо от 17.11.2011 г. от ИАТА - клон София; сертификат за регистриране, като оператор по IOSA Operation и писмо от 5.04.2012 година от Главния директор на ГД "Гражданска въздухоплавателна администрация". Изрично е посочило, че представя тези документи по смисъла на чл. 53, ал. 4 от ЗОП, като доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Комисията ги е разгледала на заседанието си, обективирано в протокол № 2. Позовала се е на писмото на ГД "ГВА", че одитът по програмата IOSA обхваща и продажбата на самолетни билети и при извършването на същия са спазени изискванията на стандарта за управление на качеството. Счела е, че наличието на сертификата IOSA доказва еквивалентни мерки за осигуряване на качеството в съответствие с определената за това система и е допуснала офертата до разглеждане, оценяване и класиране. След оценката на техническото и ценовото предложение с най-добър резултат от 100 точки го е класирала на първо място. Дружеството-жалбоподател е класирано на трето място. При тези данни по преписката, КЗК е анализирала доводите на жалбоподателя и е приела възраженията за некомпетентност на външния експерт и на останалите членове на конкурсната комисия, както и за несъответствие на съставения единен протокол с изискванията на закона за неоснователни. Обстойно е обсъдила възраженията за несъответствие на определения изпълнител с изискването за установяване на внедрена система за управление на качеството. Комисията е отчела съдържанието на представения допълнително сертификат IOSA, в който е отразено, че регистрацията на "България ер" АД е след одит на програмата за оперативна сигурност в съответствие с клаузите на Наръчника на програма IOSA. Поради това е проверила правилата, уредени в наръчника, публикуван в интернет с цел осигуряване на оперативни стандарти, препоръчани практики, асоциирани материални ръководства и друга информация, необходими за подготовка за одита. След преглед на осемте раздела от наръчника, посветени на системата за организация и управление; операциите на полетите; оперативния контрол и диспечерското обслужване на полетите; самолетното машиностроене и поддръжка; дейностите на борда на самолета; наземните дейности; товарните дейности и оперативната сигурност, КЗК е счела, че представеният сертификат за IOSA оператор касае само дейността на въздушните превозвачи. Това е същинската дейност на авиационните оператори, която е различна от дейността по продажба на самолетни билети, подчинена на правилата на Закона за туризма и извършвана от лица, регистрирани като туроператори или туристически агенти. Това е дало основание на КЗК да приеме, че с допълнително представените от него документи, участникът не е установил съответствие с предварително поставеното условие за внедрена система за управление на качеството ISO 9001:2008 с обхват на сертификацията, отговарящ на предмета на поръчката. Поради това дружеството е подлежало на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, За да направи тези изводи, комисията се е позовала на аналогични свои решения относно същото дружество, като участник в други възлагателни процедури с допълнително представяне на същите документи. Изрично е цитирала свои решения номера 209; 311; 403 и 497 - всички от 2012 г. Три от тях са били предмет на обжалване и са оставени в сила с актове на Върховния административен съд. По всички тези съображения е счела крайния акт на възложителя за определяне на "България ер" АД за незаконосъобразен и го е отменила. Упражнила е правомощието си по чл. 122г, ал. 2 от закона и е върнала процедурата от етапа на разглеждане на документите за подбор на участниците. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се развиват доводите, които страната е развила пред възложителя в процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Дружеството се позовава на наличие на хипотезата на чл. 53, ал. 4, предложение второ от закона, доколкото представеният сертификат IOSA оператор съставлява доказателство за наличие на еквиваленти мерки за осигуряване на качеството. Съдът намира възражението за неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да изиска представяне на сертификат, удостоверяващ съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството. В нормата изрично е отразено, че сертификатите се издават от независими лица. Специално изискванията по отношение на тях са уредени в ал. 3 на разпоредбата и се свеждат до необходимостта издателите на сертификатите да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. Едновременно с това законодателят е уредил в следващата алинея две самостоятелни хипотези, при които възложителят приема съответствие на участника с изискването за сертифициране, без да е налице сертификата по чл. 53, ал. 1, издаден от лицата по чл. 53, ал. 3 от закона. Първата е когато в офертата е представен сертификат, издаден от орган, установен в друга държава членка. Втората е, когато оферентът е представил други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. Представеният от жалбоподателят сертификат IOSA Operation няма качеството на еквивалентен сертификат на ISO 9001:2008 с обхват на сертификацията, отговарящ на предмета на поръчката. Като такъв не попада в първата хипотеза на чл. 53, ал. 4 ЗОП. Дружеството се е позовало пред възложителя и пред органа по преразглеждане на наличие на втората хипотеза на нормата. При разглеждането на допълнително представените доказателства, конкурсната комисия се е задоволила единствено да посочи, че приема представения сертификат IOSA Operation, като достатъчно доказателство за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството при продажба на самолетни билети. КЗК на свой ред е извършила прецизен и задълбочен анализ на същността, функциите и значението на този сертификат и напълно обосновано не е възприела изводите на възложителя. Решението й е обстойно и убедително мотивирано. С процесния сертификат, "България Ер" е регистрирана от ИАТА, като оператор по IOSA Operation съгласно програмата на самата ИАТА за одит на експлоатационната безопасност. Поради това, органът по преразглеждане правилно се е насочил към проверка и анализ на Наръчника за стандартите IOSA. В резултат на анализа е установил по категоричен начин, че представеният от участника сертификат касае дейността му, като въздушен превозвач, а не дейността му, като продавач на самолетни билети. Поради това обосновано не е възприето писменото становище на управителя та ИАТА - клон София, че одитът обхваща всички дейности на дадена авиокомпания, включително продажбата на самолетни билети. Още повече, че в самия сертификат е отразено, че той се издава съгласно програма за одит на експлоатационната безопасност, а тя не съвместява продажбата на билетите. Съдът не възприема писмото от 5.04.2012 г. от главния директор на ГД "Гражданска въздухоплавателна администрация, доколкото с него се удостоверяват факти извън материалната му компетентност, ясно очертана в разпоредбата на чл. 16б от Закона за гражданското въздухоплаване с прилежащите й 17 точки. Правоотношенията във връзка с продажбата на самолетни билети са извън обхвата на ЗГВ. Те попадат в обхвата на Закона за туризма, доколкото продажбата на пасажерски авиационен превоз принадлежи към туристическата агентска дейност по смисъла на § 1, т. 9 от допълнителната разпоредба на ЗТ. Това е мотивирало възложителя в т. 4.1.12 от изискванията за подготовка на офертата да предвиди представяне на копие от Удостоверение за регистрация на туроператор /Туристически агент/ по чл. 17 от ЗТ. В касационното производство се представя писмо от ръководителя на одиторски проверки по IOSA от специализирана одиторска и консултантска фирма. Страната го представя, за да установи, че стандартите по IOSA съответстват на посочените в писмото стандарти ISO 9001:2008. От съдържанието на писмото е видно съответствие на двата стандарта относно осем групи дейности: 1. Организация и отчетност; 2. Ангажираност на ръководството и политика; 3. Комуникация; 4. Осигуряване на ресурси; 5. Обучение на персонала; 6. Документация и архиви; 7. Програма за осигуряване на качеството - планове за проверки, одитори, коригиращи мерки, превантивни действия; 8. Контрол на качеството на продуктите на продавачите и доставчиците на външни услуги. Съдът тълкува последната осма точка, като контрол над продукти, които дружеството получава от продавачи, като купувач, а не като контрол върху продукти, които то продава, като продавач. Поради това новопредставеното писмено доказателства не води до промяна на фактическата обстановка, приета от КЗК. С него не се установява наличие на стандартизация на качеството по предмета на конкретната поръчка. По същественото в случая е, че дори и това писмо да се приеме, като доказателство за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, то е издадено на 30.07.2012 г. и едва в хода на съдебното производство. Поради това не може с обратна сила да отстрани липсата на доказателства в офертата на жалбоподателя. Допълнително представените документи от участника по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП не могат да се възприемат, която доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството по смисъла на чл. 53, ал. 4, пр. второ от закона. Дружеството е подлежало на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от закона. Като го е допуснал до класиране и го е определил за изпълнител, възложителят е постановил незаконосъобразен акт. КЗК правилно го е отменила и върнала преписката на етапа на разглеждане на документите за подбора, поради което решението й следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение