Решение № 7319 от 13.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1827/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 746 от 06.12.2023 г. на Административен съд (АС) - Монтана по адм. дело 660/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-210 от 20.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Монтана е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 26.05.2020 г. с Инекс Трейд ЕООД, за нередности за нарушение на: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (т. 1.1); чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.3); чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.4); чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.5) и на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.6), квалифицирани съответно по т. 11, б. б) (за нарушенията по т. 1.1 и 1.4), т. 10, б. б) (за нарушението по т. 1.3), т. 14 (за нарушението по т. 1.5) и по т. 23, б. а) (за нарушението по т. 1.6) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първата констатирана нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП оспорва извода на съда, че след като предмета на обществената поръчка е свързан със строителство е изцяло обосновано спорното изискване за ръководител на екип. Поддържа аргументите изложени в оспорения акт, че правомощията на ръководителя на екипа не са идентични или сходни с тези на техническия ръководител, поради което не се обосновава необходимостта ръководителят на екипа да притежава изисканото образование и професионална квалификация. Счита, че поставеното минималното изискване относно наличие на конкретна квалификация строителен инженер или инженер в определени конкретни специалности е явно ограничително, тъй като никъде в нормативната уредба не се съдържат специални изисквания относно ръководителя на екипа и в този смисъл поставеното от възложителя изискване е необосновано и завишено.

По отношение на втората констатирана нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, оспорва извода на съда, че в спорното изискване не е поставено изискване участниците да са изпълнявали подобни проекти само в България, като твърди, че възложителят е посочил изрично, че изпълнените обекти трябва да са строежи от трета категория, съгласно Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, а позоваването на национална нормативна уредба означава именно, че обектите следва да отговарят на националното законодателство, без да се допусне възможност за изпълнение на сходни обекти извън територията на страната.

По отношение на третата констатирана нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП касаторът поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт, че предвидената методика за оценка, в частта по показател П2, не осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими.

По отношение на четвъртата констатирана нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП оспорва извода на съда, че между представените от избрания участник документи, към момента на подаване на офертата е и списъкът с екипа с трудови договори с Инекс Трейд ЕООД за изпълнение на строителството, в който сред изброените лица са и спорните, и за тях са приложени всички изискуеми от възложителя удостоверителни документи. Счита, че представените преди сключване на договора от изпълнителя документи, не удостоверяват изпълнението на всички поставени от възложителя критерии за подбор, като към посочения списък са представени документи, които доказват професионалната квалификация на експертите, но не и изискуемия опит.

По отношение на последната констатирана нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, касаторът поддържа мотивите изложени в оспорения акт. Счита, че в предмета на поръчката се включват редица дейности, които се изпълняват вътре в обекта на интервенция и независимо от лошите метеорологични условия в периода 11.01.2022 г. - 14.03.2022 г., изпълнителят е имал възможност да изпълнява такива СМР, които не се влияят от външните атмосферни условия. Твърди, че спряното изпълнение на договора в периода от 11.01.2022 г. до 14.03.2022 г. е незаконосъобразно, тъй като липсват обективни причини за това спиране. Наред с горното, сочи, че възложителят не е предоставил информация да е начислил и удържал неустойка на изпълнителя, съгласно чл. 31 от сключения договор, за констатираното закъснение от 62 календарни дни, а неначисляването на неустойки при такова просрочие и невъзстановяването им по сметката на възложителя, според касатора се счита за изменение на договора за обществена поръчка съгласно одитната практика.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Монтана, чрез процесуален представител в представен подробен писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 12.03.2021 г. между Община Монтана и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Развитие на културния живот в община Монтана чрез инвестиции в културната инфраструктура.

С Решение ЗОП-52А от 02.12.2019 г. на кмета на община Монтана е открита обществена поръчка публично състезание с предмет: Основен ремонт на Читалище Разум 1883, гр. Монтана.

На 26.05.2020 г. Община Монтана и Инекс Трейд ЕООД са сключили договор с предмет Основен ремонт на сградата на Читалище Разум 1883, гр. Монтана, на стойност 1 349 824,56 лв. без ДДС.

Между страните по договора са сключени Допълнително споразумение 1А от 11.03.2022 г., Допълнително споразумение 1Б от 11.03.2022 г., Допълнително споразумение 2А от 03.05.2022 г., Допълнително споразумение 2Б от 03.05.2022 г., и Допълнително споразумение 3 от 03.06.2022 г., с което е удължен срокът на сключения договор със 75 дни. Изменението е квалифицирано от възложителя по чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 18, т. 2 от договора (непредвидени обстоятелства), като причина за изменение на срока на договора възложителят е посочил, че с горецитираните четири допълнителни споразумения са възложени допълнителни работи, невключени в предмета на поръчката, налагащи увеличение на срока на договора с 42 %.

На 17.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Монтана за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 31.01.2023 г. Община Монтана е представила възражение.

На 20.02.2023 г., с Решение РД-02-36-210, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР, е определил на Община Монтана финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора от 26.05.2020 г. с Инекс Трейд ЕООД за следните нарушения:

1. За нарушението по т. 1.1. Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. За нарушението по т. 1.3. Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. За нарушението по т. 1.4. Незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. За нарушението по т. 1.5. Незаконосъобразно избран изпълнител - нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. За нарушението по т. 1.6. Незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка - нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

С Решение 371/01.06.2023 г., по адм. дело 246/2023 г., АС Монтана е отменил Решение РД-02-36-210/20.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР.

С Решение 10029/24.10.2023 г. по адм. дело 7304/2023 г., ВАС е отменил Решение 371/01.06.2023 г., по адм. дело 246/2023 г. на АС Монтана и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав, със задължителни указания за събиране на необходимите писмени доказателства, представени пред Община Монтана от избрания за изпълнител по проверяваната обществена поръчка участник, с оглед установяване на професионалната компетентност и професионалния опит на експертите от екипа му, и формулиране на съответните правни изводи по съществото на спора.

Във връзка с дадените от ВАС указания първоинстанционният съд е изискал и приел като доказателства по делото, ползваните от бенефициера доказателства, които установяват професионалния опит на експертите във връзка с четвъртата установена нередност.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел.

По отношение на първата установена нередност, съдът е приел, че след като предметът на обществената поръчка е свързан със строителство е изцяло обосновано изискването ръководител на екип да е лице с квалификация и образователна степен в областта на строителството, тъй като това лице следва да ръководи и контролира работата на екип от специалисти в сферата на строителството. Според съда, в съвременния стопански оборот е прието, че ръководителят на екип осъществява дейности по съставяне на планове за действие, разпределяне и организация на задачите в екипа, контрол върху изпълнението на работата, спазването на планираните интервали от време и други, и доколкото тези дейности са част и са неизменно свързани със строителството, се налага необходимостта лицето, което ще ги осъществява да има образование именно в тази сфера. Обосновал е извод, че спорното изискване е съответно на предмета на обществената поръчка и не е налице нередност.

По отношение на втората установена нередност, касаеща изискването за придобит опит в изпълнение на строежи, категоризирани по българското законодателство, без възможност за еквивалент, съдът е приел, че посоченото в мотивите на административния акт не отговаря на действителното фактическо положение. Според съда, във формулировката на изискването никъде не е поставено подобно национално ограничение, а административният орган неправилно и стеснително е тълкувал поставената формулировка. Приел е, че основното изискване е с оглед мащаба на поръчката и се отнася до предходната работа по проект с тези размери, като единствено по критерия за сходство" е приложима Наредба 1 от 30 юли 2003 г., но това е само алтернатива, която се извежда от поставената формулировка или, като ако участниците са имали опит по други проекти с тези минимални размери, то приложението на алтернативната опция за приложение на Наредба 1 от 30 юли 2003 г. отпада. Обоснован е извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По отношение на третата установена нередност, касаеща законосъобразността на методиката за оценка, съдът е приел, че мотивите на административния акт по отношение на тази нередност са взаимно изключващи се, тъй като посоченият в мотивите анализ на поставените надграждащи изисквания говори именно за обективност, еднозначност и прозрачност на поставените критерии при тяхната съпоставка и обобщена оценка. Според съда, чрез тази формулировка и въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят ясно и еднозначно би могъл да разграничи предимствата и ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат, като по този начин изцяло са спазени изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Прието е, че от мотивите на акта не става ясно какво точно органът счита за незаконосъобразно, нито е ясно кой е неясният термин, словосъчетание или формулировка, нито е ясно как той обосновава нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

По отношение на четвъртата установена нередност, съдът е приел за неправилни изводите на административния орган, че избраният за изпълнител участник е представил списък, който не отговаря на изискванията на възложителя. Според съда с представените от избрания изпълнител документи, към момента на подаване на офертата, е представен списък с екипа с трудови договори с Инекс Трейд ЕООД за изпълнение на строителството, в който сред изброените лица, са и спорните експерти, и за тях са приложени всички изискуеми от възложителя удостоверителни документи със съответните реквизити - професионалната квалификация и опит. Прието е, че информацията с тези данни е обобщена в документ, представен от участника и озаглавен списък с екипа с трудови договори с Инекс Трейд ЕООД за изпълнение на строителството, към който са приложени копия от всички цитирани дипломи за завършено образование, трудови договори, сертификати и удостоверения за завършени курсове и придобити умения, тоест избраният за изпълнител участник е предоставил надлежни доказателства за заявените и декларирани от него обстоятелства за професионална квалификация и опит на служителите си, респективно не е налице твърдяната нередност.

По отношение на петата констатирана нередност, съдът е приел за голословни мотивите на административния акт, че независимо от метеорологичните условия, няма обективни основания за спиране на строителството, доколкото в предмета на поръчката се включвали редица дейности, които се изпълняват вътре в обекта. След анализ на включените в обхвата на договора дейности съдът е приел, че предвидените за изграждане СМР, които са значителни, всестранни и многопрофилни и голяма част от тях включват или поне са свързани с работа на открито и/или с процесите, които се извършват там има и много съпътстващи дейности, които следва да бъдат съобразени с тези екстремни условия на работа. Приел е, че обстоятелството, че тези дейности не могат да се осъществяват при конкретните условия са установени с надлежни актове по строителството, и след като възложителят, строителният надзор, строителят и проектанта са преценили единодушно и са взели решение за спиране на строителството, те са оформили съответно изискващия се акт по строителството и мотивите на административният орган, че работата по строителството е могла да продължи", е необосновано и недоказано. На следващо място, по отношение на твърденията за неначислена неустойка по договора, след анализ на условията по сключения договор, доказателствата по делото и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че не е налице неизпълнение договора, по отношение на срока му, съответно дължима неустойка. Обоснован е извод за липса на твърдяното нарушение.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо касатора, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В раздел Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат с ръководител екип с професионална квалификация: Висше образование степен "бакалавър или еквивалентна, с професионална квалификация строителен инженер" и/или инженер" или еквивалентна със специалност Строителство на сгради и съоръжения или Строително инженерство, а когато е придобито извън страната - в област, еквивалентна на посочените; Професионален опит: Опит като ръководител екип на минимум един строителен обект.

Административният орган е приел, че ЗУТ поставя изисквания относно професионалната квалификация на техническия ръководител на строежа, но изисквания за квалификацията на ръководителя на екипа не са определени нормативно. Приел е, че в случая възложителят не е посочил функциите, които ще извършва ръководителят на екипа, а същевременно сред експертите, които участникът следва да предложи, се изисква наличието на технически ръководител, съобразно текста на чл. 163а ЗУТ. Формиран е извод, че правомощията на ръководителя на екипа не са идентични или сходни с тези на техническия ръководител, поради което не е обоснована необходимостта ръководителят на екипа да притежава изисканото образование и професионална квалификация.

Този извод е неправилен.

Законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В съответствие тълкуването дадено с т. 58 от решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В случая при направения от ръководителя на УО анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на участниците, не е съобразено решението по дело С-195/21 година на СЕС. Не е извършен дължимият анализ от страна на административния орган, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че липсва законово изискване за притежаване на дадена степен и област на образование досежно експерта ръководител екип, като предметът на поръчката не се отличава с особена сложност и специфичност, която налага поставянето на критерии за подбор, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба. Не са изследвани обаче отговорностите на експерта във връзка със спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. Констатацията, че предметът на поръчката не се отличава със специфика е напълно бланкетна и не е подкрепена от конкретни факти и обстоятелства.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В раздел Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем - разгъната застроена площ - минимум 2 497,30 кв.м или с капацитет над 200 места за посетители, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите. За сходни дейности с предмета и обема на поръчката се разбира: Изпълнени строително монтажни работи на строежи от трета категория, съгласно Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, а именно реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна на предназначението на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ - минимум 2 497,30 кв.м или с капацитет над 200 места за посетители".

Административният орган е приел, че изискването за придобит опит в изпълнението на строежи, категоризирани по българското законодателство, без възможността за еквивалент, необосновано ограничава участниците, които са изпълнили такива строежи в чужбина, като поставянето на изискване, свързано с националното законодателство, е дискриминационно спрямо тези лица.

Този извод е неправилен и не съответства на съдържанието на спорното изискване.

Видно от цитираното по-горе изискване за опит, възложителят е изискал през последните пет години участниците да са изпълнили дейности с конкретно посочен обем (разгъната застроена площ - минимум 2 497,30 кв.м или с капацитет над 200 места за посетители), идентични или сходни с предмета на поръчката. В дефиницията на сходни дейности с предмета и обема на поръчката, възложителят действително е посочил, че такива са изпълнени строително монтажни работи на строежи от трета категория, съгласно Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, но в самото определение е уточнил обхвата на тази категория - реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна на предназначението на сгради и съоръжения за обществено обслужване.

Видно от направения анализ на формулираното изискване, в случая не може по никакъв начин да се говори за изискване за придобит опит в изпълнението на строежи, категоризирани по българското законодателство, без възможността за еквивалент, а за конкретно посочено като обем и обхват на дейностите изискване на опит на участниците. Референцията към Наредба 1 единствено насочва към обхвата на изискуемата категория строеж, но с оглед направеното уточнение на дейностите, не е налице твърдяното дискриминационно условие.

С оглед изложеното правилен е крайният извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Видно от документацията по обществената поръчка, възложителят е избрал критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена въз основа на три показателя П1 - Срок за изпълнение на строително-монтажните работи - с относителна тежест 10%; П2 - Технология и организация на изпълнение на строителството - с относителна тежест 40%; ПЗ - Цена - с относителна тежест 50%.

Избраният от възложителя метод на оценка по спорния показател П2 предвижда 10 точки за предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, а именно: демонстрирано е предложение относно видовете СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР. В тази част от предложението следва да се обхванат всички видове работи и дейности от КСС, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, изпитвания (в приложимите случаи), както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, които са в съответствие с изисквания на Техническата спецификация. Предложен е списък на основните строителни материали които участникът предвижда да вложи в строежа, съдържащ техническите им характеристики и съответствие с действащите стандарти за качество.

За получаване на по-голям брой точки, над минималните, възложителят е посочил, че офертите на кандидатите следва да отговарят на изискванията за получаване на 10 точки, като се изисква в техническото предложение на участника да е включено едно (за 25 точки), две (за 50 точки), три (за 75 точки) или четири (за 100 точки) от следните обстоятелства:

1. Предложението за изпълнение на поръчката включва и последователността на изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност в съответствие с Техническите спецификации и одобреният инвестиционен проект. Демонстрираната последователност при изпълнението на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството спомагат за изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи как предложената организация и начин на работа гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката.

1. Предложението за изпълнение на поръчката включва и организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи и дейности от КСС, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство). Предложените при изпълнението организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати.

1. Предложението за изпълнение на поръчката включва и план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности от КСС. Предвид разнообразието на материалите, които предстои да се вложат, всеки участник е необходимо да представи своето предложение, демонстриращо способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за извършване на СМР. Предложената при изпълнението организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали, гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати.

1. Предложението за изпълнение на поръчката включва и предложени материали за влагане в строителството, предмет на настоящата обществена поръчка, доказващи по-високо качество и устойчивост на изпълненото строителство.

На първо място административният орган е приел, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Приел е, че въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Фактът, че надграждащите обстоятелства се различават и оказват различно влияние върху цялостния предмет на поръчката, не ги прави неравностойни от гледна точка на влиянието им върху качеството на изпълнение, в какъвто смисъл са изводите на органа. Определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни.

На следващо място, административният орган е приел, че голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка са неясни. Като примери са дадени последователност и взаимна обвързаност, гарантират качествено и в срок изпълнение на поръчката , навременно и качествено изпълнение, гарантират изпълнение на дейностите, демонстриращо и гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати. Описаните понятия, според органа, са неясни и поради това субективни, което влече след себе си несигурност у потенциалните участници относно начина на формулиране на техническите им предложения, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП.

Този извод също е неправилен.

Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват обективни фактори. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно предвидени в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

По отношение на изискванията към екипа за изпълнение на поръчката възложителят е поставил изискване при сключване на договора да бъде представен Списък на екипа за изпълнение на строителството, с посочване на следната информация: експерт (трите имена), позиция (съгласно изискванията на възложителя), образование (степен, специалност, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение), професионална квалификация (направление, година на придобиване, на издадения документ, издател), професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции), както и представянето на документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.

Административният орган е приел, че представените преди сключване на договора от изпълнителя документи, не удостоверяват изпълнението на всички поставени от възложителя критерии за подбор. Установил е, че избраният за изпълнител участник е представил списък, но същият не отговоря на изискванията, тъй като първо не съдържа изискуемите данни за професионална квалификация (направление, година на придобиване, на издадения документ, издател) и професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции) и освен това не е придружен с документи, които доказват професионалната компетентност на четирима от експертите, тъй като за тях липсват документи за изискуемия професионален опит. В този смисъл според административния орган възложителят не е установил дали избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор и е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Така формулираното от фактическа страна нарушение органът е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

На първо място твърдяното нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП не попада в хипотезата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно т. 14 нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа в тази част. Приетото от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение, поради което не може да бъде подведено под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълва предвидените в същата предпоставки.

На следващо място, видно от представените в първоинстанционното производство доказателства за професионалния опит и трудовия стаж на спорните експерти, в съдебното производство е доказано, че същите отговарят освен на изискванията за професионална квалификация, което е установено и от административния орган, също така и на изискванията за професионален опит. Следователно дори да се приеме, че е налице формално нарушение на чл. 112, т. 1, т. 2 ЗОП поради липса на доказателства за съответствие на предложените експерти с изискванията на възложителя към момента на сключване на договора, то същото няма финансово влияние, тъй като тези обстоятелства са безспорно установени, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан.

Нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП не се твърди от фактическа страна, поради което това правно основание е необосновано.

С оглед изложеното изводът на първоинстанционният съд за липса на нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен.

По нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно чл. 2 от договора от 26.05.2020 г. с Инекс Трейд ЕООД срокът за изпълнение на дейностите по предмета на договора е 180 (сто и осемдесет) календарни дни, считано от датата на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа Акт обр. 2 по Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Срокът по ал. 1 спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Акт образец 10) по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Акт образец 11), срокът по договора продължава да тече (ал. 2). Съгласно ал. 3 срокът за изпълнение на договора е обвързан със срока за изпълнение на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, но не повече от 30 (тридесет) месеца от датата на подписване на ДБФП.

По делото е безспорно установено, че Акт обр. 2 за откриване на строителната площадка е съставен на 19.10.2021 г., което означава, че първоначалният срок на договора е бил до 18.04.2022 г. С подписване акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Акт обр. 10, строителството е спряно на 11.01.2022 г. С подписване на акт за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството - Акт обр. 11, строителството е възобновено на 14.03.2022 г. Видно от гореизложеното, строителството е било спряно за общо 62 календарни дни. Към преписката по поръчката е приложена метеорологична справка, издадена от НИМХ, филиал Плевен, от която е видно, че в периода 01.01.2022 г. -14.03.2022 г. температурите са били минусови и с валежи от дъжд и сняг.

Административният орган е приел, че в предмета на поръчката се включват редица дейности, които се изпълняват вътре в обекта на интервенция и независимо от лошите метеорологични условия в периода 11.01.2022 г. -14.03.2022 г., изпълнителят е имал възможност да изпълнява такива СМР, които не се влияят от външните атмосферни условия. Приел е, че видно от Акт обр. 10 от 11.01.2022 г., към момента на спиране на строителството е бил ремонтиран покривът на сградата, поради което не са съществували обективни пречки изпълнението на договора да продължи и в този период.

Обоснован е извод, че спирането на договора е незаконосъобразно, тъй като липсват обективни причини за това спиране, поради което изпълнението на договора с Инекс Трейд ЕООД е забавено с общо 62 календарни дни.

На следващо място е установено, че възложителят не е предоставил информация да е начислил и удържал неустойка на изпълнителя, съгласно чл. 31 от сключения договор, за така констатираното закъснение от 62 календарни дни. Формиран е извод, че закъснението от 62 календарни дни при изпълнението на строителството, което по никакъв начин не е било санкционирано от бенефициера, представлява съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръка, по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, което е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка. Приел е, че с извършеното изменение на договора се въвеждат условия по процедурата, които биха привлекли допълнителни участници, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, тъй като срокът за изпълнение на СМР е показател за оценка по процедурата.

Тези изводи са неправилни.

За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено.

В конкретния случай са налице сключени допълнителни споразумения към договора за обществена поръчка за изменение на договора - 1А и 1Б от 11.03.2022 г., 2А и 2Б от 03.05.2022 г., с които са възложени допълнителни работи, невключени в предмета на поръчката, и Допълнително споразумение 3 от 03.06.2022 г. с което е удължен срокът на сключения договор със 75 дни. Последното е сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и чл. 18, т. 2 от договора (непредвидени обстоятелства), като причина за изменение на срока на договора е обоснована с възложените допълнителни работи, невключени предмета на поръчката. Това изменение на договора административният орган приема за законосъобразно и не попада в обхвата на правния спор.

По отношение на спорното удължаване на срока с 62 дни, направено на основание чл. 2, ал. 2 от договора за обществена поръчка не е налице писмено споразумение за удължаване на срока на договора. В административния акт не се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Тези документи са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове Образец 10 и Образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както се посочи, наличието на такива други писмени доказателства по отношение на спорното увеличение на срока с 62 дни не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

От наличието на забава в изпълнението на договорите не следва автоматично извод за изменението им, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

В мотивите на акта си органът сочи, че въпреки неблагоприятните метеорологични условия изпълнителят е имал възможност да изпълнява СМР, които не се влияят от тях. Преди всичко следва да се посочи, че изрично в проекта на договорите за обществена поръчка - чл. 2, ал. 2, е посочена възможността за спиране на срока на изпълнение на работите, когато метеорологичните условия не позволят извършването им съобразно изискванията, което е в съответствие с отговора на втория въпрос на решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22. Твърдението, че изпълнителят е можел да извършва СМР независимо от лошите метеорологични условия при изпълнение предмета на процесния договор са нелогични. Поради спецификите на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие.

Нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП органът обосновава с нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а неговото изменение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници.

Възможността за спиране на срока поради неблагоприятни метеорологични условия фигурира в проекта на договор част от документацията на обществената поръчка. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес.

Предвид горното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органъткасатор, да заплати на Община Монтана поисканите, съгласно представения списък, и доказани разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 27 417,46 лв. за адвокатско възнаграждение, доказано с представеният договор за правна защита от 02.11.2023 г., фактура от 17.01.2024 г. и платежно нареждане от 15.02.2024 г.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд