Решение № 10406 от 14.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15325/2008 г.

Решение № 10406 от 14.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15325/2008 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ) . Образувано е по жалба на "Е. ОН България Мрежи" АД, гр. Варна, подадена чрез пълномощника му по делото - адв. Цаков, против Решение № И1-Л-138-07 от 29.09.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР (комисията). В жалбата се поддържат оплаквания за нищожност на оспорения административен акт и при условията на евентуалност - за неговата незаконосъобразност, в частите по т. 2.2.4., т. 3.1.2., 3.11.4.1., т. 3.15.2. и т. 3.16.2. на изменената лицензия, неразделна част от обжалваното решение. Като пороци на акта се сочат липсата на компетентност на органа, неспазване на установената форма, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят счита, че като е включила в обхвата на ценовото регулиране и допълнителните услуги, свързани с лицензионната дейност (т. 3.11.4.1.), комисията е излязла извън пределите на нормативно определените й правомощия в тази област. Твърди, че приетите с решението допълнения и изменения в условията на притежаваната от дружеството лицензия не съответстват на материалноправните норми на § 30 и § 31, ал. 2 от преходните и заключителни разпоредби на Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ, наредбата), посочени като основание за издаването му. Според жалбоподателя т. 3.1.2. и т. 3.15.2., определящи началния момент за изпълнение на лицензията, на нейното изменение и/или допълнение, нарушават принципите на административния процес за достъпност, публичност и прозрачност, закрепени в чл. 12 от АПК, както и правото на защита на адресата на задълженията. Сочи, че индивидуалният административен акт не отговаря на изискванията по чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 5 от АПК. Позовава се на липсата на мотиви относно въвеждането на новите условия, несвързани с предмета на акта. Поддържа оплакване, че не е изпълнено изискването на чл. 60, ал. 1 от НЛДЕ, в резултат на което дружеството е било лишено от възможност за пълноценно участие в производството. По подробно развитите в жалбата и в депозирана писмена защита доводи иска обявяване нищожността на обжалваното решение, алтернативно - неговата отмяна, в т. 2.2.4., т. 3.1.2., 3.11.4.1., т. 3.15.2. и т. 3.16.2. на изменената лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г. Претендира присъждане на деловодните разноски. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР (Комисията) чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна по съображения, изложени в писмено становище. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: По делото няма спор за факти. Установено е по несъмнен начин, че "Е. ОН България Мрежи" АД е титуляр на Лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г., по силата на която осъществява дейността "разпределение на електрическа енергия". С Протоколно решение № 134/01.09.2008 г. в т. I.3.3., въз основа на доклад от директорите на Дирекция "Електроенергетика" и Дирекция "Правна" при ДКЕВР и на основание § 30 от ПЗР на НЛДЕ, комисията е открила по своя инициатива производство за изменение и/или допълване на притежаваната от дружеството-жалбоподател лицензия за разпределение на електрическа енергия с оглед допълване условията й с програма, представена от енергийното предприятие, с мерките за гарантиране независимостта на дейността на лицензианта от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие. С решението комисията е постановила съответните лицензианти да бъдат уведомени за същото съгласно чл. 60 от наредбата, като им бъде даден 14-дневен срок за представяне на писмено становище по основанията за изменение и/или допълване на лицензията и е насрочила открито заседание за разглеждане на образуваните преписки, след изтичане на сроковете за представяне на становища, на 24.09.2008 година. Извлечение от горепосоченото протоколно решение е изпратено на "Е. ОН България Мрежи" АД с писмо, изх. № Е-13-00-23/04.09.2008 г. Видно от писмо, изх. № 1155/17.09.2008 г., във връзка с полученото уведомление, електроразпределителното предприятие е информирало ДКЕВР, че не би могло да изрази становище само въз основа на изпратеното му извлечение от Протокол № 134/01.09.2008 г., тъй като от него не става ясно какво точно ще е съдържанието на допълнението на лицензията и ефектът от него, каквото изискване към информацията поставя разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от наредбата . С писмото е отправена молба до комисията да предостави на дружеството възможност за запознаване с конкретния проект за изменение на условията на лицензията, за да подготви съответни коментари и предложения. По делото няма данни комисията да е предоставила исканата от лицензианта документация. С писмо, изх. № Е-13-00-26/18.09.2008 г., административният орган е уведомил "Е. ОН България Мрежи" АД, че на Интернет-страницата му е публикуван приетият от него доклад относно откриване по инициатива на комисията на производство по изменение и допълнение на лицензии в сектор "Електроенергетика" и е поканил дружеството да участва в насроченото за 24.09.2008 г. открито заседание за разглеждане на доклада. Въз основа на събраните данни, приетият експертен доклад и проведено на 24.09.2008 г. открито заседание, ДКЕВР е постановила процесното Решение № И1-Л-138-07 от 29.09.2008 г., с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от ЗЕ във връзка с § 30 и § 31, ал. 2 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г. за изменение и допълнение на Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката изменя издадената на "Е. ОН България Мрежи" АД лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г. за осъществяване на дейността "разпределение на електрическа енергия", като я допълва с условия, гарантиращи независимостта на дейността на разпределителното предприятие от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие и обезпечаващи спазването на одобрената на дружеството програма с мерките за гарантиране независимостта на дейността му от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие. Към решението е приложена и изменената лицензия, в т. 2.2.4., т. 3.1.2. (вероятно е допусната техническа грешка в номерацията и се касае за т. 2.1.2.), т. 3.11.4.1., т. 3.15.2. и т. 3.16.2. на която са включени следните нови условия при осъществяване на дейността по електроразпределение, оспорени от жалбоподателя: "Лицензиантът може с писмени договори да възлага временно на трети лица от негово име и за негова сметка да изпълняват отделни части от лицензионната дейност или други свързани с нея дейности. Договор се сключва единствено в случай, че с него се осигурява изпълнението на възложените дейности в съответствие с изискванията на условията на лицензията, ЗЕ и другите приложими подзаконови и административни актове и при разходи, не по-високи от тези, при които лицензиантът сам би изпълнил тези дейности. В едномесечен срок от подписването на този договор лицензиантът е длъжен да уведоми комисията и да представи копие от него." (т. 2.2.4.); "Лицензията подлежи на изпълнение от датата, на която комисията е взела решението за нейното издаване." (т. 3.1.2.); "Лицензиантът предоставя услуги, свързани с лицензионната дейност, въз основа на ценоразпис, одобрен от комисията." (т. 3.11.4.1.); "Изменението и/или допълнението подлежи на изпълнение от датата на решението на Комисията, с което са приети, освен ако в него не е посочено друго." (т. 3.15.2.); "Неплащането в срок на целия или част от размера на дължимите лицензионни такси се счита за съществено неизпълнение на условията на издадената лицензия" (т. 3.16.2.). За да постанови този правен резултат, комисията се е позовала на изпълнение на изискванията по чл. 113а от ЗЕ и § 30 от ПЗР на НЛДЕ, както и на одобрената с решение № Р-088/24.07.2008 г. програма на лицензианта с мерките за гарантиране на независимостта на електроразпределителното предприятие от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие, която според цитираната нормативна уредба трябва да бъде приложение и неразделна част от издадената на дружеството лицензия № Л-138-07/13.08.2004 г. Издаването на решението е мотивирано с обстоятелството, че "Е. ОН България Мрежи" АД в качеството си на разпределително предприятие, част от вертикално интегрирано предприятие, трябва да бъде независимо по правноорганизационна форма и при вземане на решения от другите дейности, несвързани с електроразпределението. Регулаторният орган е посочил, че за осигуряване на тази независимост предприятието е длъжно да изготви подлежаща на одобряване от комисията програма с мерки за изпълнение, съдържаща задължителни условия, които да не допускат лицата, отговорни за управлението, включително оперативното управление на разпределителните мрежи, да участват в управлението на другите дружества на вертикално интегрираното предприятие. Отбелязала е, че тези лица трябва да вземат самостоятелно решения при изпълнение на възложените им със ЗЕ задължения, както и да не допускат дискриминационно поведение при тяхното изпълнение. В обстоятелствената част на административния акт се сочи, че разпределителното предприятие е длъжно да определи служител, отговарящ за контрола по изпълнението на програмата. По така изложените съображения ДКЕВР е формирала извод, че лицензията на жалбоподателя следва да бъде изменена, като бъде допълнена с условия, гарантиращи независимостта на неговата дейност от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие и обезпечаващи спазването на мерките на одобрената на дружеството в тази връзка програма. След като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът намира, че обжалваното от "Е. ОН България Мрежи" АД в посочените части решение на ДКЕВР е незаконосъобразно. Съгласно § 30 от ПЗР към Постановление на Министерския съвет (ПМС) № 8 от 25 януари 2008 г. за изменение и допълнение на Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката, в срок до 31 януари 2008 г. комисията по своя инициатива открива с решение производство за изменение и/или допълване на издадените до датата на влизане в сила на постановлението лицензии за управление на електроенергийната система, пренос на електрическа енергия, пренос на природен газ и за разпределение на електрическа енергия с оглед допълване условията на тези лицензии с програма, представена от съответното енергийно предприятие, с мерките за гарантиране независимостта на дейността на лицензиантите от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие. С разпоредбата на § 31, ал. 1 от същите ПЗР се предписва до 31 януари 2008 г. енергийните предприятия, на които до датата на влизане в сила на постановлението са издадени лицензии за управление на електроенергийната система, пренос на електрическа енергия, пренос на природен газ и за разпределение на електрическа енергия, представят в комисията програма с мерките за гарантиране независимостта на дейността на лицензиантите от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие, съответстваща на изискванията на чл. 13а, ал. 3. По аргумент от ал. 2 на § 31, след одобряване от комисията на програмите по ал. 1 на същата разпоредба, те стават приложение и неразделна част от условията на съответните изменени и/или допълнени лицензии по § 30 . Анализът на цитираните преходни и заключителни разпоредби води на извод, че оспореното решение е издадено в рамките на специално административно производство с изрично детерминиран предмет, а именно - привеждане на издадените до влизане в сила на ПМС № 8/25.01.2008 г. лицензии в съответствие с изискванията на 113а от ЗЕ и чл. 13а от НЛДЕ . От словесната формулировка на приложената от ДКЕВР норма на § 30 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г. е видно, че в този случай органът действа при условията на обвързана компетентност. По силата на разглеждания § 30 комисията е длъжна служебно да открие процедура по изменение на заварените лицензии, като изпълнението на това й задължение е скрепено с определен срок. Между страните няма спор, че притежаваната от жалбоподателя лицензия за разпределение на електрическа енергия попада в обхвата на процесното специално производство, поради което същата подлежи на изменение, с оглед допълване на условията й с програма на енергийното предприятие - лицензиант, с мерките за гарантиране независимостта на дейността му от другите дейности на вертикално интегрираното предприятие. Не се спори, че представената от дружеството програма е одобрена с решение на ДКЕВР. В този смисъл допълнението на условията в действащата лицензия по реда на § 30 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г. следва да се ограничава единствено до предвидените в програмата мерки. Видно от съдържанието им обаче, включените с оспореното решение условия в лицензията на ДЕ. ОН България Мрежи" АД не са свързани с предмета на конкретното административното производство, което се установява от съпоставката между текстовете на лицензията преди и след изменението й. Изложените в административния акт фактически и правни основания касаят единствено предпоставките по § 30 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г., докато действително извършените от комисията промени в лицензията на дружеството излизат извън строго фиксирания предмет на приложената правна норма. Така, както са формулирани, новите условия в изменената лицензия не могат да се квалифицират като такива по § 30, поради което е налице соченото от жалбоподателя неправилно прилагане на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Естеството и значимостта на регулираните от ЗЕ обществени отношения, свързани с осъществяването на дейностите в областта на енергетиката, предопределят императивната правна рамка, регламентираща правомощията на държавните органи в тази област, включително основанията, условията и процедурите във връзка с упражняване на функциите на комисията по регулиране и контрол. Нормативната уредба на установения лицензионен режим изключва произволна едностранна намеса от страна на регулаторния орган досежно преуреждането на правата, задълженията и отговорностите на лицензианта по вече предоставен му и действащ лиценз. В тази връзка, НЛДЕ дава възможност на комисията по своя инициатива да измени издадена от нея лицензия, но само при наличие на изрично изброените в чл. 59, ал. 1 от наредбата предпоставки, които се явяват общи основания по отношение на предвидената в § 30 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г. хипотеза. В случая обаче не се касае за общо производство по изменение на лицензията съгласно чл. 59, ал. 1 от НЛДЕ, а за специалната норма на § 30 от ПЗР към подзаконовия нормативен акт, чрез прилагане на която органът по същество е направил едностранно, по свой почин и други изменения и допълнения в лицензията на жалбоподателя, несвързани пряко със съдържанието и целите на преходната разпоредба. Ето защо процесното решение на ДКЕВР в оспорените му части подлежи на отмяна само на това основание, доколкото извършените с него изменения и допълнения са в нарушение на материалния закон (§ 30 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г. ) и представляват превратно упражняване на власт от страна на административния орган. При това положение, предвид констатираната незаконосъобразност на разглежданите изменения от гледна точка на материалния обхват на § 30 и § 31, ал. 2 от ПЗР към ПМС № 8/25.01.2008 г., на чието основание е издадено процесното решение, обсъждането на доводите на жалбоподателя относно материалната незаконосъобразност на отделните условия в изменената лицензия от гледна точка на специалната секторна регулация и общите положения в административното право е безпредметно. На следващо място, съдържанието на решението и на приложената към него изменена лицензия обуславя извод за противоречие между правното основание за издаване на акта, отразените в него мотиви и разпоредителната му част, от една страна и реално извършените изменения и допълнения в условията на лицензията, неразделна част от решението, от друга. В тази връзка, както в самия административен акт, така и в съпътстващата го документация, подготвяща издаването му, липсват мотиви, обосноваващи волеизявлението на органа досежно конкретно оспорените изменения. От материалите по делото се установява, че в хода на проведеното от ДКЕВР производство дружеството-жалбоподател не е било запознато с процесните изменения в лицензията. Макар дружеството да е било уведомено по чл. 60, ал. 1 от НЛДЕ и да му е предоставена възможност за участие в проведеното от комисията открито заседание, нито в изпратеното му решение за откриване на процедурата, нито в доклада, приет от ДКЕВР и публикуван на Интернет-страницата на секторния регулатор, се съдържат каквито и да било данни, сочещи на направените с крайния административен акт изменения и допълнения в условията на действащата лицензия. Тези констатации обосноват заключение за съществено нарушение на установените административнопроизводствени правила, довело безспорно до препятстване надлежното упражняване на правото на защита на дружеството и налагащо отмяна на решението в частта, предмет на делото. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на ДКЕВР е незаконосъобразно в оспорените му части. Като постановен в нарушение на изискванията за форма досежно мотивирането на акта, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалното право и при несъответствие с целта на закона, административният акт подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 от АПК. Що се отнася до оплакванията за нищожност на решението, същите не се споделят от настоящия състав. За да се квалифицира като невалиден, актът трябва да бъде засегнат от такива тежки и непоправими пороци във волеизявлението на административния орган, че да не може изначално да породи правен ефект. Преценката дали един административен акт е нищожен или незаконосъобразен се извършва въз основа на критериите по чл. 146 от АПК, като в хипотезата на нищожност недостатъците на акта са толкова сериозни, че го компрометират до степен, равняваща се на липса на волеизявление въобще. Посочените в жалбата конкретни нарушения във формата, административнопроизводствените правила, прилагането на материалния закон и неговата цел не са от естество да обосноват извод за нищожност на обжалваното решение. С оглед техния характер и интензитет, същите обуславят заключение за незаконосъобразност на решението, съображения за което бяха изложени по-горе. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като се осъди ДКЕВР да заплати в полза на "Е. ОН България Мрежи" АД сумата от 1927, 59 лв. (хиляда деветстотин двадесет и седем лева и петдесет и девет стотинки), от които 50 лв. (петдесет) лева за внесена от дружеството държавна такса и 1877, 59 лв. за заплатено от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, съгласно представените договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,