Решение № 158 от 15.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 99/2009 г.

Решение № 158 от 15.04.2009 г. на ВКС по н. д. № 99/2009 г., II н. о., НК, докладчик председателят Лидия Стоянова Производството е образувано по искането на осъдения А. И. В. за възобновяване на въззивно нохд № 3299/2008 г. на Софийския градски съд и отмяна на решение № 137/15.01.2009 г. в частта относно приложението на чл. 23 - чл. 25 НК на основанията по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. поради допуснати процесуални нарушения законът е приложен неправилно - чл. 24 НК и не са включени всички наказания от съвкупността, с което се обосновава необходимостта делото да се върне за ново разглеждане в тази му част от друг състав на същия съд. Частният обвинител и граждански ищец Г. Б. Д. не взема становище по искането. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа, че е допуснато нарушение на закона с приложението на чл. 24 от НК, тъй като наказанията не са от един и същи вид. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите и намира: Софийският градски съд с решението по въззивно нохд № 3299/2008 г. потвърдил изцяло присъдата от 1.07.2008 г. по нохд № 14545/2007 г. на софийския районен съд, наказателна колегия, 103 състав, с която признал подсъдимия В за виновен и го осъдил за извършено на 18.03.2005 г. престъпление по чл. 209, ал. 1, пр. 1, при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК на пробация и му наложил пробационни мерки по чл. 42А, ал. 2, т. 1, 2 и 6 НК. Произнесъл се по въпроса за размера на гражданския иск за имуществени вреди, предявен от св. Д., и дължимите лихви, за размера на разноските и държавната такса. Приложил чл. 25, ал. 1 вр. чл. 23, ал. 1 НК и наложил на подсъдимия едно общо наказание, най-тежкото от определените по това и по нохд №№ 5697/2006 г., 7648/2006 г., 3738/2006 г., 3588/2006 г., 880/2007 г. и 5006/2006 г. (всички на Софийския районен съд) - лишаване от свобода в размер на 2 години и 6 месеца, което на основание чл. 24 НК увеличил с 1 г. и определил режим на изтърпяване. Приложил чл. 25, ал. 2 НК по отношение на изтърпяната част от наказанията пробация по посочените дела. Въззивното производство е образувано по жалбата на подсъдимия с доводи за нарушение на закона поради осъждането му по чл. 209, ал. 1 НК, за явна несправедливост на наложеното наказание пробация и конкретно определения срок за изтърпяване на пробационните мерки. Оспорва законосъобразността при приложението на чл. 24 НК и постановяването на ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, както и нарушение на процесуалните правила като не са включени всички наказания от съвкупността. Въззивният съд отказал да уважи жалбата в частта й относно квалификацията на деянието и доводите за явна несправедливост на наказанието. Изложил съображения според изискванията по чл. 339, ал. 2 НПК. Произнесъл се и по искането за отмяна в частта относно приложението на чл. 25 вр. чл. 23 НК, което определил като законосъобразно за предходните осъждания на подсъдимия. Определил като правилно увеличението на определеното общо наказание с една втора предвид негативните данни за личността му, както и отмяната на чл. 66, ал. 1 НК. Тези заключения е направил по съображения, чийто смисъл може да се предполага, защото няма никакви мотиви в подкрепа на решението да определи процесуалната дейност на първоинстанционния съд като законосъобразна нито по направените възражения за нарушение на чл. 24 НК, нито поради невключване в съвкупността на наказание по влязла в сила присъда, за която са били налице предпоставките по чл. 23 НК. Това са нарушения, които по своя характер са довели до съществено нарушаване процесуални права на подсъдимия-включително и с отмяната на чл. 66, ал. 1 НК, по което, доколкото има мотиви, те са абстрактни и извън фактите и обстоятелствата по делото. Правилно въззивният съд е направил извод, че е законосъобразно приложението на чл. 25 вр. чл. 23, ал. 1 НК като е наложено най-тежкото от определените по влезлите в сила присъди по посочените дела - лишаване от свобода, след като с 5 от тях е наложено наказание пробация и с една-глоба. Неправилно обаче след като е имал данни и за друга влязла в сила присъда за извършено престъпление, което следва да се включи в съвкупността предвид правомощията като инстанция по същество не се е произнесъл. Ако е съществувало съмнение за пълнота на данните за предходните осъждания на В. е бил длъжен да се съобрази с факта, че последните официални данни са от Софийския районен съд, бюро "Съдимост", но от 16.07.2008 г. и са непълни предвид данните, че има и друга влязла в сила присъда, която не е включена. Вярно е, че извършеното вече групиране не пречи да се извърши и последващо като се включат данните и за други присъди, но това не е следвало да освободи въззивния съд да изпълни процесуалните си задължения, вместо което е потвърдил поредното непълно групиране. Освен това е направил произволен и незаконосъобразен извод, че са налице основания за приложението на чл. 24 НК. Общото най-тежко наказание не е от същия вид с останалите наказания, а това е една от необходимите предпоставки за прилагането на предвидената от законодателя като изключение правна възможност с оглед да се съобрази наказанието с целите по чл. 36 НК. Както беше посочено по-горе въззивното производство е образувано само по жалба на подсъдимия, а с отмяната на чл. 66, ал. 1 НК съдът е упражнил правомощия по чл. 336 НПК, за които не е имал основание поради липса на съответен протест от прокурора. Няма пречка, когато се налага общо наказание от определените с влезлите в сила присъди, но по вид лишаване от свобода и за някое (или някои) е приложен чл. 66, ал. 1 НК, да се постанови ефективно изтърпяване. Съдът, който налага общото наказание от определените, но по вид лишаване от свобода, не е длъжен да се съобрази с предходно освобождаване от изтърпяване на отделно наказание по реда на чл. 66, ал. 1 НК, нито с определения режим за изтърпяване на отделно наказание за някои от престъпленията от съвкупността. Съгласно чл. 25, ал. 4 НК се решава въпроса за изпълнението на общото наказание при определянето му като по този начин се отчитат настъпилите значими обстоятелства-наказанията, наложени вече за престъпленията от съвкупността. Тогава няма да се утежни положението на осъдения в посочения по-горе смисъл, защото съдът, който определя и налага общото наказание, решава отново въпроса за изтърпяването му, без с това да се нарушават процесуалните права на осъдения. Вероятно и двете инстанции по същество са имали предвид това процесуално право, което прилагащия чл. 25 - чл. 23 НК съд може да упражни, но е очевидно, че са пренебрегнали както данните за наказанията, така и разпоредбите на закона, а това е довело до постановяването на решението при касационните основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 НПК, водещи до отмяна на решението в тази му част по реда на възобновяването. Предвид изложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 вр. чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение