Решение № 15114 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4200/2017 г.

Решение № 15114 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4200/2017 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "ПРАЙМ ПРОПЪРТИ БГ" АДСИЦ, гр. С., чрез процесуалния му представител - адв. Солинков, срещу решение № 125/31.01.2017 г. по адм. дело № 2403/2015 г. на Административен съд - Б., в частта, с която е отхвърлена жалбата му против Заповед № ДК-10-ЮИР-98/12.11.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, като неоснователна. Поддържа се искане за отмяна на решението, в обжалваната му част като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответникът: началника на РДНСК - ЮИР, гр. Б., редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия, чрез пълномощника му - юрисконсулт Апостолова, е постъпил писмен отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Ответникът: главен архитект на О. Ц., не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците: "К. Р." ЕАД и "В. И." АД, редовно призовани, не изпращат представители. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С решението, в обжалваната му част, е отхвърлена жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ, срещу заповед № ДК-10-ЮИР-98/12.11.2015 г. на началника на РДНСК - ЮИР, с която е прогласена нищожността на разрешение за строеж /РС/ № 211/25.11.2009 г. на гл. архитект на община - Ц., ведно със съгласуваните инвестиционни проекти и на извършеното на 09.11.2012 г. презаверяване на същото РС, на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ. Заповедта е обоснована с липсата на валидно решение по оценка на въздействието върху околната среда /ОВОС/ и неспазване на специалните разпоредби на Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/, водещо до нищожност на описаните строителни книжа. Прието е от съда, че оспорената заповед е законосъобразна и не са налице основания за отмяната й по чл. 146, т. 1 - 5 АПК. Прогласената от началника на РДНСК-ЮИР нищожност на описаните по-горе строителни книжа, според съда, съответства на установените особено съществени нарушения на изискванията за законосъобразност на тези актове по чл. 146 АПК, водещи до този най-тежък порок. Възприети са мотивите на органа, че тези нарушения се свеждат до липсата на преценка за необходимостта от ОВОС, както и на оценка за съвместимост на инвестиционното предложение на "П. П. БГ" АДСИЦ за туристическо селище "К. Р.", за част от което се отнася и процесното РС № 211/25.11.2009 г., ведно с одобрените към него инвестиционни проекти и презаверка от 09.11.2012 г. За съда това инвестиционно предложение попада в обхвата на т. 12, б."в" от Приложение № 2 към чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2 ЗООС, в приложимата ред. обн. Д. в. бр. 91/2002 г., съгласно която разпоредба подлежат на преценка за необходимостта от извършване на ОВОС инвестиционните предложения за "ваканционни селища, хотелски комплекси в извънселищни територии", като имота на дружеството с идентификатор 44094.22.35 представлява такава извънселищна територия, а не урбанизирана, по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУТ. Представеното от оспорващото дружество Решение № 09-05/2004 г. на директора на РИОСВ - Б. за одобряване на инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс", не е зачетено от съда като административен акт по чл. 93, ал. 3 ЗООС /в цит. редакция/, поради това, че е по искане на предходния собственик на земята и че е изгубило правното си действие, с оглед изтеклия по чл. 99, ал. 8 ЗООС срок на действие. Освен това е прието, че липсва и оценка за съвместимост на инв. предложение по чл. 31 ЗБР, с предмета и целите на опазване на намиращите се в близост защитени зони "Карагаач" и "Ропотамо", върху които реализирането на проекта би могло да окаже значително отрицателно въздействие, както и с оглед данните по заключението на СТЕ на в. л. Гълъбова, за наличие на дюни върху имота, имащи характер на местообитания по Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 ЗБР. Решаващият правен извод на съда за нищожност на строителните книжа се базира на горните нарушения, разгледани в съвкупност и квалифицирани като особено съществени пороци, водещи до правна нетърпимост на последиците от процесните адм. актове. Решението, в обжалваната му част, е неправилно, поради нарушение на материалния закон - несъобразяване на действащия правен режим спрямо прогласените за нищожни административни актове. За да е налице нищожност на оспорените пред началника на РДНСК-ЮИР административни актове, следва същите да са издадени при липса на материална компетентност, т. е. от ненадлежен орган или да страдат от толкова тежък и нетърпим от закона порок, че да не може да породят правни последици, т. е. да съставляват "правно нищо". Визираните от административният съд, респ. началника на РДНСК- Югоизточен район пороци, дори и разгледани в тяхната съвкупност не водят до нищожност, а до незаконосъобразност, контрола за която е преклудиран. Такъв не е осъществен и по реда чл. 156 от ЗУТ, служебно от органите на ДНСК . Освен това част от визираните съществени нарушения се позовават на нарушения на правни норми, които не са били налични в правния мир /действащи/ към момента на издаване на РС, одобряване на проектите и презаверката на РС. Т. са изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, въведени едва с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012/, за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР. Освен това обсъдената от административният съд специализирана кадастрална карта е от 12.05.2015 г., т. е. след издаване на процесните строителни книжа. Установено е от вещото лице и това, че специализираната карта е изработена върху действащата кадастрална карта и няма несъответствие между тях, но е налице такова между плана за регулация и кадастралната карта. Тази констатация не е взета предвид, като неправилно е игнорирано безспорното обстоятелство, че процесните имоти са с надлежно променено предназначение на земята и одобрен проект за ПУП-ПРЗ със заповед № РД-01-133/28.02.2006 г. на кмета на О. Ц., с обособени два УПИ-та / УПИ I- 021001, 000130, 000133, отреден за "хотелски комплекс" и УПИ II- 021001, 000130, 000133, отреден за "озеленяване"/. Няма данни по делото, а и твърдения в тази насока, че строителните книжа са в несъответствие с влезлия в сила ПУП, който е процедиран при издадено решение № 09-05/2004 г. на директора на РИОСВ- Б., с което е одобрено осъществяване на инвестиционно предложение "Изграждане на хотелски комплекс" с инвеститор "В. и." АД - праводател на оспорващото дружество. Обстоятелството, че към момента на преценката да не се извършва ОВОС собственик на имота /инвеститор/ е бил друг субект е без правно значение, тъй като към датата на придобиване собствеността върху имота от касатора "П. П. БГ" АДСИЦ, този акт е влязъл в сила. С оглед изложеното, приложимият правен режим е този по чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ / ДВ бр. 65/2006 г./, съгласно която норма инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се одобряват по заявление на възложителя и след представяне на административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС. К. датата на издаване на процесното разрешение за строеж и одобряване на проектите, разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС / ред. ДВ бр. 77/2005 г./, е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОЗ за инвестиционните предложения за ново строителство, дейности и технологии съгласно приложение № 2, в случая, т. 12, б. "в" - ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпътстващи дейности. Такава преценка е налице, видно от обсъденото решение № 09-05/2004 г. на директора на РИОСВ - Б. С. по действащия ОУП /одобрен със заповед № РД-02-14-776/13.08.2008 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството/, процесният имот/ УПИ I- 021001, 000130, 000133, отреден за "хотелски комплекс" / попада в зона Ок- рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, от което следва, че и ако се приеме "извън урбанизирана територия", независимо от конкретното предназначение на имота по одобрения ПУП-ПРЗ, няма допуснато съществено нарушение на действащите законови изисквания, водещо до нищожност. Констатираното от органа и съда нарушение на чл. 31 ЗБР не е относимо към валидността на процесните строителни книжа, а към тяхната законосъобразност, която е извън предмета на спора. Предвид изложеното решението, в обжалваната му част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което да се уважи жалбата на дружеството и се отмени оспорената заповед на началника на РДНСК- Югоизточен район, като незаконосъобразна. При този изход по спора и направеното искане от касатора, на същия се дължат съдебни разноски за двете инстанции, в общ размер на 1 685 лв., от които 700 лв. за първата инстанция / 300 лв. за СТЕ, 350 лв. за СТЕ и 50 лв. д. т./ и 985 лв. за касационната инстанция /25 лв. д. т. и 960 лв. заплатен адвокатски хонорар по банков път/. За адвокатския хонорар пред първата инстанция липсват доказателства за реално плащане по банков път, съгласно уговореното плащане по договора за правна защита и съдействие, на стр. 285 от делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение