Решение № 11460 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4550/2023 г.

Производството е образувано по касационна жалба на директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуален представител против Решение 1594/13.03.2023 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, 17 състав, постановено по адм. д. 10592 по описа за 2022 г. на този съд. Със съдебното решение е отменен РА Р - 22221721006414 - 091 - 001/27.06.2022 г., издаден от М. Хаджийска - орган, възложил ревизията и от М. Вълева - ръководител на ревизията, с който акт на основание чл.86, ал.1 и ал.2 вр. с чл.67, ал.2 ЗДДС е доначислен данък в размер на 49 764,21 лева и е определена лихва в размер на 7 313,16 лева, за данъчен период м.12.2020 г., мълчаливо потвърден при условията на чл.156, ал.4 ДОПК. В полза на "ЕОН БЪЛГАРИЯ" ЕООД, притежаващо [ЕИК], е присъдена сумата в размер на 3 050 лева - разноски. Касаторът счита, че съдебното решение е неправилно по смисъла на чл.209, т.3 АПК, защото е постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствени правила и е необосновано. Твърди, че фактите по делото не са спорни, но съдът е достигнал до незаконосъобразни правни изводи. Това е така, защото дължимата от "ЕОН БЪЛГАРИЯ" ЕООД насрещна престация е поставена взависимост от проиизведената електрическа енергия - стока по смисъла на чл.5 ЗДДС. Според касатора произведената от фотоволтаничната централа (ФЕЦ) електрическа енергия може да бъде продавана освен на регулирания пазар и на свободния пазар. Цената и е поставена взависимост от произведенета електроенергия. Счита, че в процесния казус е доказано наличието на бартер по смисъла на чл.130, ал.1 ЗДДС, т.к. данъчното събитие е настъпило с учредяване правото на строеж чрез сделката, оформена в първия нотариален акт, а така също че основните параметри на ФЕЦ са ясни, което осигурява възможността за изчисляване приходите от продажбата на електроенергията за 1 мегават. Моли чрез процесуалния си представител за отмяна на съдебното решение, отхвърляне жалбата срещу РА и присъждане направените разноски. Ответникът по КЖ - "ЕОН БЪЛГАРИЯ" ЕООД, притежаващ [ЕИК] с адрес за кореспонденция гр. София, ж.к. "Манастирски ливади", бул. "България", 106, вх. "Г", ет.4, ап.7, я е оспорил с доводи, конкретизирани в писмен отговор подаден от адвокат - пълномощник. Обосновава се, че дружеството е поело парично задължение и липсва хипотезата на бартер по чл.130, ал.1 ЗДДС. Претендира разноски. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, валидността, допустимостта и правилността на обжалванато решение и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК, прецени КЖ като допустима и основателна. По делото е установено следното: Със Заповед за възлагане на ревизия Р - 22221721006414 - 091 - 001/15.11.2021 г., връчена на РЛ на 29.11.2021 г. е била възложена ревизия за определяне задълженията на "ЕОН БЪЛГАРИЯ" ЕООД по ЗДДС за отделните данъчни периоди от 01.07.2021 г. до 30.09.2021 г. и от 01.12.2020 г. до 31.12.2020 година. За резултатите от ревизията е съставен РД, като ревизионното производство е приключило с изготвянето на РА. Със сделка, оформена в нотариален акт вх. 7270, акт 152, том 24, дело 4284, на 16.12.2020 година "КОМПЛЕКСНА ОПИТНА СТАНЦИЯ - ЯМБОЛ" ЕООД е учредило на "ЕОН БЪЛГАРИЯ" ЕООД безсрочно и възмездно правото на строеж върху собствен недвижим имот, находящ се в село Воденичене, община Стралджа, за изграждане на ФЕЦ до 50 мегавата, съгласно одобрен ПУП, за цена на правото на строеж в размер на 4% от произведената електрическа енергия, след приспадане на 10%. Данъчната оценка на правото на строеж е 298 585,30 лева. Този нотариален акт е поправен с нотариален акт вх. 8671, акт 2, том 30, дело 5520, на 23.12.2021 година, като на страница 2, ред 3 и ред 4 изразът "за цена на правото на строеж в размер на 4% от произведената електрическа енергия, след приспадане на 10%" да се замени с израза "за цена, платима от приобретателя периодично, поетапно, парично в размер на 4%, без включен ДДС от приходите от произведена електрическа енергия за съответната година, намалени с 10%. Плащането е дължимо ежегодно към 31.12., след въвеждане на централата в експлоатация, срещу получена данъчна фактура от учредителя". Административният съд е преценил РА като валиден административен акт, без при издаваенето му да са извършени процесуални нарушения. Според съда фактите по делото са безспорно установени, но административният акт е материално незаконосъобразен, т.к. липсва хипотезата на бартер по чл.130, ал.1 ЗДДС. Аргументирал се е, че страните по сделката не са уговорили взаимно прехвърляне на собственост върху вещи или други права, нито извършване на услуги, а са постигнали съгласие за плащане в размер на 4% от приходите от произведаната електрическа енергия. Допълнено е, че определената оп приходните органи данъчна основа противоречи на постаянната практика на СЕС, съгласно която насрещната престация сдъставлява субективна стойност. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо, но неправилно, т.к. е постановено в нарушение на материалния закон. Спорът е правен и касае отговор на въпроса дали в обсъждания казус е доказана хипотезата на чл.130, ал.1 ЗДДС, предвиждаща, че "Когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава." Съгласно ал.3 доставката по ал.1 с по - ранна дата на възникване на данъчно събитие се смята авансово плащане (цялостно или частично) по втората доставка. Касационната инстанция приема, че по този въпрос първоинстанционният съд е направил необоснован извод, защото е дал вяра на клаузите от договора за поправка на нотариалния акт, въпреки, че нотариалният акт за поправка е бил съставен на 23.12.2021 г., т.е. в период от време повече от една година след първоналачния нотариален акт за учредяване правото на строеж. Освен това, поправката на първия нотариален акт е осъществена след връчване на ЗВР и по време на образуваното ревизионно производство. Въз основа на тези обективни факти, настоящият състав на ВАС, Осмо отделение прецени, че "поправката на нотариалния акт" е извършена за нуждите на ревизионното производство, т.к. чрез нея се променят съществено клаузите на нотариалния акт, с който е учредено право на строеж за цена в размер на 4% от произведаната електрическа енергия, която е определена в чл.5, ал.1 ЗДДС, като "стока". Затова приходните органи законосъобразно са констатирали съществуването на бартер по смисъла на чл.130, ал.1 ЗДДС. С нотариалния акт за поправка неправомерно е изменена и датата на данъчното събитие, т.к. в него е записано, че плащането е дължимо ежегодно към 31.12., след въвежаден на централата в експлоатация, срещу получена данъчна фактура от учредителя. Мотивът на съда за неправилно определяне на данъчната основа, не се споделя от касационната инстанция. Видно е, че сумата в размер на 298 585,30 лева е договорена от контрагентите в нотариалния акт от 16.12.2020 г., като данъчна оценка на правото на строеж за ФЕЦ с параметри до 50 мегавата. Решението на административния съд е неправилно, същото трябва да бъде отменено, след което да се отхвърли жалбата срещу оспорения РА. Разноски: С оглед на резултата по делото искането на процесуалния представител на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП е основателно, т.к. страната е защитавана и5 представлявана в двете съдебни инстанции от юрисконсулт. За двете съдебни производства приходният орган има право на юрисконсултско възнаграждение общо в размер на 10864 лв., както и на разноските за държавна такса - 457 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение