Решение № 2631 от 14.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9538/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), подадена чрез пълномощник, срещу Решение 952 от 10.07.2024 г. на Административен съд Шумен постановено по адм. дело 150/2024 г., в частта, с която е отменено негово Решение от 03.04.2024 г., в частта, с която на "Североизточно държавно предприятие" ДП Шумен (СДП ДП Шумен) е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договори 190 и 189 от 14.11.2023 г. и Договор 200 от 23.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД по Обособени позиции 1, 2, и 3, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б и по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че от страна на възложителя не са осъществени посочените в т. 1 и т. 3 от акта нарушения, като счита за правилни единствено изводите на съда, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото нарушение, твърди, че от страна на възложителя неправилно е заложен начин на доказване чрез списък по чл. 64, ал. 1, т. 4, вместо с декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е относима за поставения от него критерий за подбор, като на практика възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг и допълва че поставеното изискване от възложителя за представяне на всеки друг документ, например свидетелство да регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно, извън изчерпателно посочените документи в чл. 64, ал. 1 ЗОП, е недопустимо.

Въз основа на изложеното касаторът счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че възложителят не е допуснал посоченото нарушение (по т. 1 от акта), тъй като изрично е уточнил, че на етап подаване на оферти въпросното изискване се удостоверява с декларация, от което следва, че поставеното условие се отнася само до участника, определен за изпълнител, към момента преди сключване на договора и същото по никакъв начин не ограничава останалите участници в процедурата.

Сочи, че противно на приетото от съда, нарушението се изразява в това, че възложителят е установил изискване за доказване на конкретно обстоятелство чрез документи, каквито няма право да изисква съгласно чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, предвид което за потенциалните участници остава неясно дали следва да спазват законовите разпоредби или посоченото от възложителя.

По отношение на второто нарушение (по т. 3 от акта) счита, че правилно от първоинстанционния съд е прието, че възложителят по процесната обществена поръчка е сключил три договора с избрания за изпълнител участник без последният да е представил доказателства, че няма задължения към Община Шумен, като по този начин е осъществил соченото от УО нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, но неправилно е прието, че нарушението не покрива признаците на описаната в т. 16, б а от Наредбата, нередност, тъй като не рефлектира върху документалната проследимост (одитна пътека) на обществената поръчка.

Анализирайки подробно относимата нормативна регламентация сочи, че към досието на обществената поръчка не е представено удостоверение за наличие или липса на задължения за избрания изпълнител, като такъв документ не е представен и след поискване от УО, което именно както правилно е прието и от административния орган, представлява нередност по т. 16, б. а от Наредбата, според която е налице нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на същата са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

Сочи, че въпреки, че от избрания изпълнител Ти енд Ти ООД е представеното удостоверение за липса на задължения от 25.03.2024 г., в което е посочено, че дружеството няма непогасени задължения по Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) към 13.11.2023 г. към Община Шумен, то същото не може да санира извършеното нарушение, допуснато при сключване на процесните договори от 14.11.2023 г. (Договори 189 и 190) и 23.11.2023 г. (Договор 200).

Касаторът не споделя изводите на съда, че в случаите, в които нарушението е осъществено само от формален характер, без каквото и да било действително или финансово въздействие, определената финансова корекция е необоснована, което е налице и в настоящия случай, тъй като от дружеството е доказано, че към датите на сключване на процесните договори, не е имало непогасени задължения към Общината, респективно не е съществувала установената от административния орган пречка за сключването им, като твърди, че несъмнено са налице вторият и третият елемент от дефиницията на нередността.

Счита, че третият елемент на нередността се изразява в това, че установеното нарушение има финансово отражение, защото с допускането му е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта, тъй като са създадени предпоставки за неподаване на по-изгодни оферти, предвид което според УО е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността.

Не на последно място касаторът посочва, че постановеното съдебно решение е неправилно и необосновано и в частта на разноските, тъй като изложените от съда мотиви са бланкетни и не потвърждават високия размер на претендираното и присъдено адвокатско възнаграждение на ответната страна.

Обосновава изводите си с практика на Съда на Европейския съюз и твърди, че съдът е посочил, че делото е с ниска фактическа сложност, което не отговаря на реално присъдения размер на адвокатското възнаграждение, което следва бъде съобразено не само с Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. ДВ, бр. 14 от 2025 г.), но и с фактите и доказателствата които ги обективират, дължимото правно разрешение на повдигнатите правни въпроси, като се изложат мотиви относно фактическата и правна сложност, обема му и извършените процесуални действия.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна, поради липса на фактическа и правна сложност на двете образувани производства.

Ответникът по касационната жалба "Североизточно държавно предприятие" ДП - изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира присъждане на разноски. Представлява се от адвокат Б. Геронтиев.

Постъпила е и касационна жалба от "Североизточно държавно предприятие" ДП, чрез процесуален представител, срещу Решение 952 от 10.07.2024 г. на Административен съд - Шумен, постановено по адм. дело 150/2024 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата на СДП ДП Шумен срещу Решение от 03.04.2024 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., в частта, с която на дружеството е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по Договори 190 и 189 от 14.11.2023 г. и Договор 200 от 23.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД по Обособени позиции 1, 2, и 3, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. "б" от Наредбата.

Касационният жалбоподател СДП ДП Шумен, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

Счита за неправилни и необосновани изводите на съда, за наличие на критерий за подбор в проведената процедура по ЗОП, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП.

Твърди, че неправилно от страна на първоинстанционния съд е прието, че поставеният критерий за подбор участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от Закона за горите (ЗГ) и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235, без да бъде предоставена възможност за посочване на еквивалентен документ при подаване на оферта от страна на чуждестранните участници, е допуснато ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и нарушение на чл. 60, ал. 1 от с.з.

Сочи, че предвид предмета на процесната обществена поръчка и за изпълнението на дейностите предвидени в нея се прилага Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти, в която подробно са посочени лицата (търговци и физически лица), които могат да изпълняват тези дейности, както и изискванията към тях за вписване в съответните публични регистри в Изпълнителната агенция по горите за притежание на удостоверение за регистрация.

Въз основа на изложеното счита, че напълно обосновано възложителят е поставил изисквания за регистрация в регистрите по чл. 235 и чл. 241 от Закона за горите (ЗГ), тъй като дейностите предмет на процесната поръчка, попадат в регулация, която не позволява осъществяването им от лица, които не са преминали през специалната процедура по ЗГ за снабдяване с издадените в резултат на това административно производство, удостоверения.

Неправилно обаче според касаторът, съдът е приел, че възложителят е следвало да даде възможност на чуждестранните участници да представят с офертата си доказателства за еквивалентни регистрации в регистри, които да им позволяват участие в процедурата, доколкото законосъобразното упражняване на дейностите е предпоставено от преминаване на удостоверителна процедура по ЗГ, без в закона да е предвидена възможност за извършването им от чуждестранни лица, придобили аналогична правоспособност по националните си законодателства, като представянето на данни за такава правоспособност не би отговаряла на нуждите на поръчката.

В допълнение сочи, че нито в Закона за горите, нито в правилника за неговото прилагане е предвидена възможност чуждестранно лице да се легитимира с еквивалентен документ, доказващ неговата регистрация в регистри, аналогични на тези по чл. 235 и по чл. 241 ЗГ, като няма и предвидена процедура по признаването/приравняването на подобни документи, издадени в чужбина.

Счита за неправилни и изводите на съда, че е налице ограничително условие в процедурата за участие, тъй като на етап подаване на офертата, обстоятелството единствено следва да се декларира, като никъде в документацията не е посочено, че участникът следва да идентифицира номера на удостоверението, датата на неговото издаване, респективно имената на управителния член на управителния орган или лицензирания лесовъд.

Обосновава подробни доводи и по отношение на факта, че от страна на първоинстанционния съд, не са обсъдени, изложените от касатора (СДП ДП Шумен) твърдения, относно неправилната правна квалификация на нередността и сочи, че независимо, че в процентно изражение разпоредбата на т. 11, б. б Наредбата, предвижда по-лека финансова санкция, то съобразно константната съдебна практика, в това число и на ВАС, приложима към настоящия казус е нормата на т. 10, б. а или б. б Наредбата, от което следва, че неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за определяне на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна.

Не на последно място счита, че първоинстанционният съд неправилно е интерпретирал възражението му, в частта по отношение начина на определяне на основата, върху която е определена финансовата корекция, като от УО не са представени доказателства, че последната е определена върху размера на допустимите разходи, предвид което решението на ръководителя на УО се явява незаконосъобразно само на това основание.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част и да бъде постановено друго, с което да се отмени изцяло като незаконосъобразен административният акт. Претендира присъждане на разноски. Представлява се от адвокат Б. Геронтиев.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., не изразява становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба на "Североизточно държавно предприятие" ДП е основателна, а подадената от ръководителя на УО на ОПОС - неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

На 31.01.2023 г. между УО на ОПОС и "Североизточно държавно предприятие" ДП е сключен Административен договор Д-34-2 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1ОP002-3. 035 "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване" по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие за изпълнение на проект BG16M1ОP002-3. 035-0002 "Подобряване природозащитното състояние територията на Североизточно държавно предприятие ДП" в размер на 11 256 459, 56 лв., от които 9 567 990, 63 лв. от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 1 688 468, 93лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България.

На 20.06.2023 г., директорът на "Североизточно държавно предприятие" ДП е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП гр. Шумен по четири обособени позиции: Обособена позиция 1: Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка в обхвата на ТП "ДЛС Паламара", при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция 2: Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка в обхвата на ТП "ДГС Цонево", при СИДП ДП-Шумен; Обособена позиция 3: Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка в обхвата на ТП "ДГС Провадия", при СИДП ДП-Шумен и Обособена позиция 4: Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 1337 дка в обхвата на ТП "ДГС Нови пазар", при СИДП ДП-Шумен.

В Раздел IV Условия за участие. Критерии за подбор., т. 22 Критерии за подбор, от документацията на процесната обществена поръчка, под т. 21.1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, е посочено, че възложителят изисква от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ.

Удостоверяване:

При подаване на офертата участникът декларира това обстоятелство с ЕЕДОП: Раздел А, Част IV на ЕЕДОП.

Преди сключване на договора, класираният на първо място участник следва да представи препис от удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ.

В под т. 22.3 Технически и професионални възможности от същия раздел, е посочено, че участникът следва да разполага с необходимите технически средства и квалифициран персонал за работа с техниката, а именно:

т. 1. Участникът да разполага с: 1 /един/ бр. трактор с мулчер/ шредер относимо и за трите обособени позиции.

Посочено е че, обстоятелството по т. 1 се удостоверява в Раздел В Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор на ЕЕДОП с посочване на техническите средства, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, с посочване на техния регистрационен номер, както и това дали същите са собствени или наети или ползвани на друго основание.

По т. 1 - Преди сключване на договор за обществена поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно. При подаване на оферта участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП.

В резултат от проведената процедура са сключени следните договори:

По ОП 1 Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 434 дка в обхвата на ТП "ДЛС Паламара", при СИДП ДП-Шумен (Отдел 30, подотдел б; Отдел 436, подотдел к; Отдел 436, подотдел ж), Договор 190 от 14.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД, на стойност 58 589, 00 лв. без ДДС, съответно 70 306, 80 лв. с ДДС;

По ОП 2 Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 409 дка в обхвата на ТП "ДГС Цонево", при СИДП ДП-Шумен (Отдел 304, подотдел д; Отдел 305, подотдел д; Отдел 315, подотдел н), Договор 200 от 23.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД, на стойност 55 215, 00 лв. без ДДС, съответно 66 258, 00 лв. с ДДС;

По ОП 3 Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 607 дка в обхвата на ТП "ДГС Провадия", при СИДП ДП-Шумен (Отдел 86, подотдел б; Отдел 87, подотдел а; Отдел 87, подотдел г, Отдел 87, подотдел ж, Отдел 87, подотдел з), Договор 189 от 14.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД, на стойност 78 974, 00 лв. без ДДС, съответно 94768, 80 лв. с ДДС;

На 12.03.2024 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил СИДП ДП Шумен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 25.03.2024 г. "СИДП" ДП Шумен е представило възражение.

На 03.04.2024 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС е определил на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори 190 и 189 от 14.11.2023 г. и Договор 200 от 23.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД по Обособени позиции 1, 2, и 3, за следните три нарушения:

1. (т. 1 от акта) нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. (т. 2 от акта) нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

3. (т. 3 от акта) нарушение на 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение, изразяващо се в "ограничителен критерии за подбор" съдът е изложил подробен анализ на относимата нормативна регламентация и е приел, че в настоящия случай от страна на възложителя не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Съдът е приел, че видно от документацията на процесната поръчка, възложителят е посочил, че участниците и по трите обособени позиции следва да разполагат с 1 (един) бр. трактор с мулчер/шредер, като посоченото обстоятелство се доказва: на етап - подаване на офертите чрез попълване на съответния раздел в ЕЕДОП, а на етап сключване на договор (само от участника определен за изпълнител) със Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно.

Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд и въз основа на изложеното, съдът е приел, че възложителят не е допуснал соченото в т. 1 от акта, нарушение, тъй като от една страна изрично е указал, че на етап подаване на оферти въпросното изискване само се удостоверява в ЕЕДОП, като не е поставил изискване всички участници да представят Списък на техническите средства, придружен с посочените документи, като същото е било поставено само и единствено към определения за изпълнител участник, към момента преди сключване на договора, за който посочената от УО разпоредба на чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП не е приложима, тъй като същата се отнася за кандидатите или участниците. Приел, че въпросното изискване по никакъв начин не ограничава и участието на потенциално заинтересованите лица в процедурата, именно предвид момента, в който се изисква да бъде представен списъкът на техническите средства, придружен с указаните документи.

Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице соченото в т. 1 от акта нарушение, поради което оспореното решение в тази част е незаконосъобразно.

По отношение на второто нарушение, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, съдът е споделил изводите на административния орган, че поставеният критерий за подбор участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на Изпълнителната агенция по горите (ИАГ) за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ, действително не позволява да бъде посочен еквивалентен документ при подаване на офертата, респективно е ограничително и по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качественото изпълнение, но с въвеждането на изискване за вписване в регистрите по чл. 233 и чл. 235 от Закона за горите, е допуснато ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и нарушение на чл. 60, ал. 1 от с.з., тъй като не е посочено, че изискването за годност се покрива и посредством еквивалентни регистрации в други държави членки, като по този начин въпросното изискване има разубеждаващо въздействие и възпрепятства чуждестранните участници, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност, за да участват в процесната обществена поръчка.

Съдът е счел, че правилно УО е приел, че от възложителя е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП по т. 2 от акта, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно предвидената финансова корекция е в размер на 5 %.

По отношение на третото нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, първоинстанционният съд е приел, че изводите на УО не съответстват на приложимите материалноправни разпоредби и законовата цел.

Анализирайки относимата нормативна уредба по отношение на соченото нарушение по т. 3 от административния акт, съдът е приел, че по делото е безспорно, че възложителят по процесната обществена поръчка е сключил трите договора с избрания за изпълнител участник, без последният да е представил доказателства, че няма задължения към Община Шумен, като по този начин е нарушил горепосочените разпоредби на ЗОП.

Въпреки посоченото, съдът е заключил, че описаното нарушение неправилно е било квалифицирано от УО като нередност по т. 16, б. а от Наредбата, тъй като нередност съгласно т. 16, б. а е налице, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека), а именно изискуемите по ЗОП документи от досието на поръчката, са недостатъчни, за да се обоснове възлагане на поръчката, което води до липса на прозрачност, какъвто според съда, не е настоящия случай.

Според съда, установеното от УО, не покрива признаците на описаната в т. 16, б. а от Наредбата, нередност, тъй като не рефлектира върху документалната проследимост (одитна пътека), а се отнася до незаконосъобразно сключен договор с изпълнител, по отношение на който не са доказани обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, чрез представяне на удостоверенията по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Предвид изложеното съдът е приел, че неправилната правна квалификация на нередността, посочена в решението за определяне на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон и е самостоятелно основание за отмяна на акта в тази част по т. 3 от същия, като в допълнение е посочил, че от страна на УО не е доказано, че в следствие на извършеното нарушение е налице и финансова вреда, тъй като по делото е установено, че избраният за изпълнител участник Ти енд Ти ООД, към 14.11.2023 г. и 23.11.2023 г. (когато са сключени и трите договора) не е имал задължения към Община Шумен, респективно по отношение на същия, не е съществувала установената от административния орган пречка за сключването им.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта (по т. 1 и т. 3), в която на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен е определена финансова корекция в размер от 25 % от допустимите разходи по Договори 190 и 189 от 14.11.2023 г. и Договор 200 от 23.11.2023 г. с изпълнител Ти енд Ти ООД по Обособени позиции 1, 2, и 3 и е отхвърлил жалбата на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен в останалата й част (по т. 2 от административния акт).

Решението е частично неправилно.

Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, по т. 1 от акта:

Административният орган е приел, че възложителят неправилно е определил начин за доказване на поставения критерий за подбор, чрез списък на техническите средства и квалификационни изисквания по чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗОП, вместо с декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е относима към поставения от него критерий за подбор, като по този начин възложителят е допуснал доказване на един критерий за подбор с документ за друг. Обосновал е изводи, че неправилно и в нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, възложителят е изискал участниците да доказват посочения критерий за подбор с документи извън предвидените в закона, с което необосновано е ограничил възможността на потенциалните участници да участват в обществената поръчка.

Тези изводи са неправилни.

Видно от документацията на процесната обществена поръчка, действително от страна на възложителя, на етап преди сключване на договор с определения за изпълнител участник, е поставено изискване същият да представи Списък на техническите средства и квалификационни изисквания, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, като участникът декларира писмено тяхната изправност, ведно със свидетелство за регистрация и доказателства за техническа изправност или еквивалентно.

Изискванията относно представянето на посочените доказателства за техниката и нейната регистрация и техническа изправност, която ще бъде използвана при изпълнение предмета на поръчката на етап преди сключване на договора, както правилно е приел и първоинстанционният съд, не представлява ограничително изискване относно доказателствата за покриване на критериите за подбор.

Противно на доводите на касатора, както правилно е приел и първоинстанционният съд, предвид етапа, на който се изисква представянето на същите (а именно на етап преди сключването на договора с определения за изпълнител участник), по никакъв начин не се ограничава участието на потенциално заинтересованите участници в процедурата, тъй като на етап подаване на оферти, съответствието с поставеното от възложителя изискване само се декларира, а на един последващ етап, какъвто е сключването на договора, същото се доказва от избрания за изпълнител участник, с което несъмнено, не е налице необосновано ограничаване на кандидатите.

В разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП безспорно се съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП, лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от ясното съдържание на забранителната разпоредба е видно, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят".

В случая е налице ясно установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител, като в чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП изрично е предвидена възможността възложителят да не сключи договор с участника, класиран на първо място, когато той не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Да се приеме, че към датата на сключване на договора възложителят може да изисква само доказателствата, които е изисквал към датата на подаване на офертата, значи да се задължи възложителят да сключва договор само въз основа на декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, без да му се предостави възможност да извърши проверка въз основа на правопораждащите съответната способност доказателства.

Следователно като е поискал да бъде надлежно доказано декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, на етап сключване на договора, възложителят не е нарушил чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

От изложеното следва, че възложителят не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, по т. 2 от акта:

Административният орган е приел, че с поставения критерий за подбор - Участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ, без да е предвидена възможност за деклариране на еквивалент от чуждестранните участници на етап подаване на офертите, възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на същите в процедурата. Приел е че, по начинът, по който е посочено, поставеното изискване налагало на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически оператори, без значение дали са местни или чуждестранни, да декларират наличието на съответните регистрации, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по процесната обществената поръчка. Обосновал е изводи, че допуснатото ограничение води до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятства от участие чуждестранните икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност.

Тези изводи са правилни.

Противно на доводите на касатора "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен, правилни са изводите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП, възложителят е поставил изискване участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл. 241 или чл. 235 ЗГ, като от една страна в условието на същото не е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от чуждестранните и местни участници, а от друга не е предоставена възможност на етап подаване на офертите, същото обстоятелства само да се декларира от последните.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, към този момент участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители, а за да подадат оферта, е необходимо да преминат през предвидената в чл. 241 и чл. 235 от ЗГ административна процедура по вписването им в регистъра, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване безспорно трябва да бъде приложено, но само към участника избран за изпълнител. В този смисъл, така поставеното от възложителя изискване се явява ограничително, тъй като възпрепятства участието на лица, които разполагат с еквивалентен документ или могат на по-късен етап да преминат през процедура за вписване в регистъра за упражняване на съответната дейност по Закона за горите.

Горното прави правилен извода на органа и съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 ЗОП, по т. 2 от акта.

Нарушението обаче, с оглед посочените фактически основания, неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередността по тази точка предпоставя случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая органът е приел, че поставеното изискване "е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, които притежават еквивалентно удостоверение за регистрация за извършване на дейности в горските територии". При тези констатации, свързани с национален признак, неправилно органът е определил нередността по т. 11, вместо по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обхващаща критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

Неправилната правна квалификация на нередността обосновава незаконосъобразност на акта в тази част.

По отношение на нарушението на 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, по т. 3 от акта:

Административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като в чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, законодателят изрично е посочил, че моментът, в който трябва да се представят документите по чл. 58 ЗОП, е при подписване на договора за обществена поръчка, което не е било изпълнено от избрания за изпълнител участник Ти енд Ти ООД и по трите обособени позиции. Приел е, че липсата на приложени справки по чл. 58, ал. 1, т. 2 изр. второ ЗОП, удостоверяващи, че към датата на сключване на трите договора дружеството избрано за изпълнител, няма задължения към Община Шумен, е довело до незаконосъобразно сключване на процесните договори.

Тези изводи са правилни.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, по делото не е спорно, че действително възложителят е сключил и трите процесни договора с избрания участник, без същият да е представил доказателства, че няма задължения към Община Шумен, като по този начин е осъществил посоченото нарушение по т. 3 от акта.

Цитираното нарушение обаче, както правилно приема и първоинстанционният съд, неправилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно описанието на твърдяната нередност по т. 16, б. а от Наредбата за посочване на нередности (в относимата към момента на постановяване на решението редакция), същата е налице при недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

Видно от чл. 121, ал. 1 ЗОП възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗОП регламентира какво съдържа досието на обществената поръчка. В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП досието за всяка обществена поръчка, освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП, включва и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. В случая, описаните фактически установявания обосновават извод за незаконосъобразно сключен договор с изпълнител, по отношение на който не са доказани обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, чрез представяне на удостоверенията по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП. Липсата на основанието по чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка не покрива признаците на описаната в т. 16, б. "а" нередност, поради което, определената от административния орган квалификация е неправилна.

Изложеното прави оспорения акта по т. 3, незаконосъобразен.

По изложените съображения, касационната жалба на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен е основателна, а тази на ръководителя на УО на ОПОС - неоснователна. Съдебното решение следва да бъде отменено, в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен и оставено в сила в останалата част.

При този изход на спора следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски.

Неоснователно е обаче направеното от ръководителя на УО на ОПОС възражение за прекомерност на платеното от "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно с оглед фактическата и правна сложност на делото, като съдът следва да съобрази и решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22.

В случая, противно на твърденията на касатора УО на ОПОС, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото.

Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 19 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Жалбоподателят е изготвил жалба от 13 страници, както и писмена защита, в които подробно и обосновано е анализирал както фактите по делото, така и приложимите правни основания и е цитирал относимата съдебна практика. Материалите по делото възлизат на над 500 страници.

Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове.

С оглед наведените по-горе аргументи на направеното възражение, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност.

Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, материалният интерес, проявената процесуална активност, твърдяните с административния акт нередности и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, претендираното в първоинстанционното и в настоящото производство адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора "Североизточно държавно предприятие" ДП гр. Шумен искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е административния орган, да му заплати направените разноски за двете съдебни инстанции. Претендирани, доказани и дължими са направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 11 355,20 лв., от които 555,20 лв. за държавна такса (462,67 лв. за първата инстанция и 92,53 лв. за касационната инстанция) и 10 800,00 лв. за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции (по 5 400,00 лв. за всяка), за което са представени следните доказателства: Договор 80 от 10.04.2024 г. за правна защита и съдействие, Фактура 1255 от 11.04.2024 г. и преводно нареждане от 16.04.2024 г. (л. 324 и следващите от първоинстанционното дело) и Договор 195 от 12.08.2024 г. за правна защита и съдействие, Фактура 1305 от 13.08.2024 г. и преводно нареждане от 16.08.2024 г. (л. 37 и следващите от касационното производство).

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд