Решение № 9949 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2483/2018 г.

Решение № 9949 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2483/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) против решение № 6950 от 22.11.2017 г., постановено по адм. д. № 10592/2017 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отменена негова заповед № 562 от 27.07.2017 г., с която на "Мобилтел" ЕАД се забранява да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. Твърди, че обжалваното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че ако не е била осъществена проверка, конкретният тарифен план е щял да се предлага и към настоящия момент от оператора. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което жалбата на дружеството бъде отхвърлена. Претендира разноски. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество се явява основателна. С оспорваното решение административният съд е отменил заповед № 562 от 27.07.2017 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, на "Мобилтел" ЕАД е забранено да използва в бъдеще нелоялна заблуждаваща търговска практика, изразяваща се в предоставяне на подвеждаща информация относно предлаганите тарифни планове за абонаментна програма coolbob, съдържаща се на интернет страницата па адрес www.bob.bg, предоставяща възможност на потребителите за ограничен мобилен интернет 120 MB на максимална скорост, като цялостното представяне на която заблуждава или да е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител относно наличие на цена на 1 MB мобилен интернет след изразходване на включените в плана "Мобилен интернет на максимална скорост". За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство е започнало по жалба на потребител, препратена от КРС, с твърдения че след изчерпване на лимита от 120 МВ, при същата скорост доставчикът таксува всеки MB по 0, 49 лв. Приел е, че информацията е поднесена нелоялно, че след изчерпване на лимита, се намалява скоростта на доставяната услуга. След иницииране на проверката, операторът в интернет страница на адрес www. bob. bg., в рамките на два месеца е променил данните по тази тарифна програма, а считано от 31.05.2017 г. тарифният план coolbob е архивен и не се предлага на потребители. Съдът е приел, че към 24.03.2017 г. не е посочена цена на 1 МВ след изразходване на включените в плана МВ. Не е и налична информация дали след изчерпване на пакета мобилен интернет потреблението се тарифира или се намалява скоростта на пренос, като абонатът не заплаща за последващо потребление. Приел е, че към момента на издаване на оспорената заповед 27.07.2017 г. не е съществувала нелоялна търговска практика, която да бъде забранена, тъй като считано от 31.05.2017 г. този тарифен план е извън предлаганите от доставчика. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е стигнал до извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентния административен орган по чл. 68л ЗЗП, в законоустановената форма, при посочване на правните и фактически основания за неговото издаване, но при допуснати нарушения на процедурните правила и в противоречие с приложимите материално-правни норми. Приел е, че липсват доказателства за продължаване на правонарушението, тъй като практиката е приложена за определен период, но е преустановена към датата издаване на оспорваната заповед, което прави административният акт без предмет. С оглед изложеното е отменил процесната заповед. Решението е неправилно. Изводът на първоинстанционния съд, че органът е следвало да докаже продължавано правонарушение към датата на издаване на заповедта за прилагане на ПАМ, противоречи на съдържанието на нарушението и целта на закона. Нарушението е констатирано към датата на проверката. Констатирането на същото е достатъчно основание за издаване на заповедта от председателя на КЗП. Нарушението е установено именно във връзка с предоставянето на плана coolbob от страна на оператора, в който не е посочено, че след изчерпване на лимит от 120 МВ интернет на максимална скорост се заплаща по 0, 49 лв. за МВ. Законодателят не въвежда изискване за установяване на трайно и продължително действие на търговеца. Фактите по делото сочат несъмнено, че към датата на проверката данните по тази тарифна програма, чрез цялостното представяне, заблуждават или са в състояние да заблудят средния потребител, относно цената на 1 МВ мобилен интернет след изразходване на включените в плана "Мобилен интернет на максимална скорост". Наличната информация е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което не би взел без използването на тази търговска практика. Прекратяването на същата не заличава извършеното нарушение. Наложената ПАМ освен преустановителен има и превантивен характер. Целта е да се осуети възможността на дееца да използва подобни нелоялни търговски практики, като тази мярка не съставлява вид административно наказание. Мярката е средство за обезпечаване осъществяването на различни правоотношения, възникващи в сферата на изпълнително-разпоредителната дейност. Именно с оглед непосредствената цел за ограничаване на евентуално противоправно поведение и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението, ПАМ се прилага чрез забрана да се използва нелоялната заблуждаваща търговска практика в бъдеще. Ако деянието не е преустановено, наложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо наложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. В случая, с издадената заповед административният орган цели както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати в бъдеще прилагането на такава практика. Въведената забрана е "да използва в бъдеще нелоялна заблуждаваща търговска практика", т. е. търговецът да се въздържа изобщо занапред от такива действия. Ограничението на забраната единствено до определен времеви период (към момента на издаване на заповедта), би било в противоречие с целта на закона да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при придобиването на стоки и услуги при нелоялни търговски практики и способи за продажба. Касационният състав приема за несъответстващ на чл. 1, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЗП правният извод, че към датата на издаване на заповедта тя няма предмет поради несъществуваща като вече преустановена порочна търговска практика. Административният орган е оформил акта си съобразно констатациите от извършената проверка, съобразявайки се с фактическите установявания от същата. Наложената от органа ПАМ се основава на изяснена в цялост фактическа обстановка. Разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на нелоялна търговска практика. В дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 от закона е определено съдържанието на тази практика, като съобразно чл. 68г, ал. 4 ЗЗП на същата е приравнена и заблуждаващата търговска практика. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. При издаване на процесната заповед органът е съобразил неяснотата по отношение на тарифния план и законосъобразно е приел, че средният потребител е възможно да вземе решение, което не би взел, ако в тарифната програма са били упоменати условията и цените за 1 МВ след изчерпване на посочения лимит. Несъмнено, несвоевременното предоставяне на съществена информация относно всички характеристики и обстоятелства, свързани с услугата, е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта поради неправилно приложение на материалния закон и липса на предмет, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу заповед № 562 от 27.07.2017 г. на председателя на КЗП, да бъде отхвърлена. С оглед изхода на правния спор, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ ответникът следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на потребителите направените по делото разноски за защита от юрисконсулт в размер на 300 (триста) лева за двете съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение