Решение № 8180 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14447/2012 г.

Решение № 8180 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14447/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Новел комерс"ДЗЗД моли да бъде отменено решение № 3493/25.06.2012 г. по адм. д. № 9661/2011 г. на АССГ в частта, с която е отхвърлена жалбата му против РА № 0101008934/15.04.2011 г. на ТД на НАП-София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде отменен и в тази част и да му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от Директора на Дирекция "ОДОП"-София против решението в частта, с която е отменен РА в частта за начислен допълнително ДДС 20 611,78 лв. за м. 7 - 9.2010 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 0101008934/15.04.2011 г. на ТД на НАП-София в частта, с която е доначислен ДДС за м. 7 - 9.2010 г. 20 611,78 лв. по доставки от ревизираното лице на "Лимекс сити" ЕАД по договор за строителство на жилищен комплекс от 4.03.2010 г. и е отхвърлил жалбата в останалата й част за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 3.2010 г. по фактура № 21/30.03.2010 г. на "Панаройал" ЕООД 118 618,40 лв. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка съобразена с тях. От правилно установените факти съдът е направил обоснован извод за законосъобразно определено задължение по ЗДДС за м. 3.2010 г. на ревизираното лице. Гражданското дружество по ЗЗД е създадено през м. 10.2009 г. като в договора за учредяването му дружествата учредители са посочили, че ще сключат договор с "Лимекс сити" ЕАД за изграждане на жилищен комплекс "Уинслоу гардънс". По договор на ревизираното дружество с "Панаройал" ЕООД от 7.01.2010 г. за намиране на потенциални инвеститори е издадена фактурата от 30.03.3020 г., като стойността представлява 3% от договорената стойност на строителството по договор между ревизираното дружество и "Лимекс сити" ЕАД от 4.03.2010 г. Обосновано съдът и органите по приходите са приели, че посредническият договор няма предмет след като още в договора за учредяването му през м.. 10.2009 г. учредителите са знаели, че ще сключват договор за строителство на жилищен комплекс със "Лимекс сити" ЕАД, а и самото дружество "Панаройал" ЕООД е учредено на 9.02.2010 г. - след подписване на договора от 7.01.2010 г. за посредническата услуга. Правилен е изводът на съда, че представената фактура и протокол не могат да докажат осъществена посредническа услуга предвид съдържанието на учредителния договор от м. 10.2009 г. на гражданското дружество, от който е видно, че през м. 10.2009 г. учредителите на ревизираното лице са знаели, че ще сключват договор за строителство с "Лимекс сити " ЕАД. Законосъобразно не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактурата от м. 3.2010 г. поради липса на осъществена доставка. В РА е доначислен ДДС за м. 7 - 9.2010 г. 20 611,78 лв. по доставки от ревизираното лице на "Лимекс сити" ЕАД по договор за строителство на жилищен комплекс от 4.03.2010 г., за извършени СМР, които не са фактурирани. Съдът е приел, че в чл. 3 от договора за строителство на комплекса е определена твърда цена на цялото строителство и е посочено, че извършени в повече работи са за сметка на строителя. Съдът в нарушение на ЗДДС е приел, че поради тази уговорка за част от извършените СМР не настъпва данъчно събитие, макар, че са предадени на възложителя, след като не са платени и не е налице възмездна доставка. Приел е също, че нефактурираните СМР са незначителни в сравнение с фактурираните. По чл. 25, ал. 2 ЗДДС на датата на фактическо завършване на услугата настъпва данъчно събитие. Страните не спорят, че СМР са предадени на възложителя заедно с целия обект, макар, че не са включени в актовете и не са фактурирани. Налице е данъчно събитие по чл. 25, ал. 2 ЗДДС и правилно в РА е доначислен ДДС в размер 20 611,78 лв. за м. 7 - 9.2010 г. Необоснован е изводът на съда, че нефактурираните СМР не са платени. По делото е представен анекс № 3 към договора от 4.03.2010 г., с който е увеличена договорената цена с 547 880,66 лв. за допълнителни работи по строежа. За да приеме, че нефактурираните СМР надхвърлят договорената цена по чл. 3 и анекс 3 от договора съдът следваше да направи анализ на договорените видове работи по приложение 1 към договора, какъвто анализ не е направен, да установи, че на гражданското дружество е платена цялата договорена цена по чл. 3 и анекс 3 от договора, каквито доказателства по делото не са събрани и не биха променили факта, че е налице данъчно събитие по облагаема доставка, за която е следвало да се издаде фактура и да се начисли данък върху добавената стойност на получателя. Липсата на плащане по облагаема доставка не променя нейния характер на облагаема и не освобождава ревизираното лице от задължението да начисли данък за нея. В нарушение на закона съдът е приел, че нефактурираните СМР са на незначителна стойност. По чл. 9, ал. 4, т. 4 ЗДДС не се счита за възмездна доставка на услуга безвъзмездно извършване на услуга с незначителна стойност с рекламна цел. Цитираната разпоредба не е приложима в случая тъй като не е доказано условието безвъзмездност на услугата, наличието на рекламна цел, нито се касае за незначителни по стойност СМР. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Неправилно в мотивите съдът е приел, че искането да се уважи жалбата със законните последици не представлява искане и за присъждане на разноски. По чл. 161 ДОПК искът за присъждане на разноски е уреден като последица, свързана с резултата от обжалването на РА. Поради промяната в резултата право на разноски има вторият касатор, като гражданското дружество следва да бъде осъдено да заплати на данъчната администрация 3234,60 лв. юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,