Решение № 12662 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9810/2012 г.

Решение № 12662 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9810/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Матейска Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД" ЕАД, със седалище и адрес на управление и призоваване: гр. София, бул. "Никола Габровски" № 83, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мартин Димитров, срещу решение № 8532 от 13.06.2012 г. на Върховен административен съд, тричленен състав, четвърто отделение, по адм. дело № 14703/2011 г. Касационният жалбоподател заявява, че на основание чл. 208 от АПК обжалва решението като счита, че са налице основанията по чл. 209, т. 1 и т. 3 от АПК. На първо място счита за неправилни изводите, че рекламата е довела до заблуждение и това заблуждение е повлияло на икономическото поведение на един потребител, поради което фактическият състав на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е изпълнен. Твърди, че в случая, дори и да е налице реална заблуда на един абонат, това по никакъв начин не може да обоснове съставомерност на деянието, още по-малко налагане на санкция, за което се изисква да бъде заблудена съществена част от потребителите. На второ място жалбоподателят заявява, че ВАС не е отчел наведените в жалбата доводи, че в случая КЗК не е анализирала рекламата през призмата на "средноинтелигентния и информиран потребител". На трето място не споделя мотивите на КЗК и ВАС относно налагане на санкцията и счита, че е неоснователно висока и явно несправедлива. На четвърто, но не последно място касаторът твърди, че нито ВАС, нито КЗК са разгледали разликата между рекламирания и реално предоставения на абоната брой програми, като счита, че самата реклама не води до повишаване атрактивността на процесната услуга в представите на потребителите и не деформира търсенето и съответно рекламата няма негативно въздействие върху пазара, не може да увреди интересите на конкурентите, поради което според него процесната реклама не е съставомерна по смисъла на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. По тези съображения моли съдебното решение да бъде отменено изцяло като неправилно издадено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и при липса на мотиви и необоснованост, като бъде отменено и Решение № 1402 от 13.10.2011 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-622/2011 г. В открито съдебно заседание пред петчленния състав на ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и отново моли и двете решения да бъдат отменени. Евентуално, ако се приеме, че все пак е извършено нарушението, то моли да бъде намален размера на самата санкция поради прекомерност. Претендира разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението да бъде оставено в сила. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД е в срок. По отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да се остави без уважение т.к. решението не страда от сочените пороци. В производството по чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 94, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 145 и сл. АПК, в резултат на служебна проверка по чл. 168 АПК, при съобразени правила на доказване не са установени твърдените отклонения от критериите в чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК за допуснати административнопроизводствени нарушения, такива на нормата и целта на материалния закон. Правният характер на спора е довел до анализ на кумулативно изискуемите по чл. 29 елементи, съпоставени със специалните състави на чл. 32 и чл. 33, ал. 2, т. 1, във връзка с § 1, т. 11 ДР ЗЗК за легална дефиниция на реклама. Не се оборват изводите за заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 и ал. 2, т. 1 ЗЗК, ведно с дължимата санкция по чл. 98 и чл. 100 ЗЗК и Методиката за определяне санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/2009 г. и доп. с решение № 330/2011 г. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 8532 от 13.06.2012 г. по адм. дело № 14703/2011 г., в производство по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК, тричленен състав на Върховния административен съд на Република България - Четвърто отделение, на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД със седалище в гр. София и адрес на управление бул. "Никола Габровски" № 83 срещу решение № 1402 от 13.10.2011 г., постановено по преписка № КЗК-622 от 8.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията и ОСЪЖДА жалбоподателя "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски от 150 (сто и петдесет) лева. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че обжалваното пред него решение на КЗК е издадено при спазване на изискванията за законност, постановено е в рамките на компетентността на КЗК, при спазване на административно-производствените правила, материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът е констатирал, че в жалбата се съдържа твърдение за несъгласие с изложеното в решението относно възможността за заблуждение, а не реалния факт от заблуждаващата реклама и тъй като според чл. 33, ал. 1 ЗЗК един от елементите на текста е подвеждането или възможността за подвеждане, в случая е било установено не само, че е налице обективната възможност от подвеждане, заблуждаване, но и реално осъществено заблуждаване, поради което твърдението е прието за неоснователно. За неоснователно съдът е приел и твърдението, че КЗК неправилно е възприела, че рекламата е могла да въздейства върху съществена част от потребителите, защото от събраните доказателства безспорно е установено излъчването на рекламния пакет по интернет и чрез брошури, което е достатъчно основание да се направи извод, че за тази реклама е създадена обективна възможност да подведе съществена част от потребителите. Съдът е приел, че няма спор по фактите между страните, че промотирането на пакета от услуги, едната от които е предлагана цифрова телевизия с над 150 канала по същността си е заблуждаваща реклама и е посочил, че спорът е правен. В тази връзка е развил съображения, че рекламата е основен източник на информация за потребителя и едно от най-важните средства, чрез които производител, търговец и конкретен продукт налагат своето име и изграждат авторитета си сред широк кръг аудитория. Настъпването или възможността от настъпване на заблудата се обуславя от различни фактори и може да бъде постигната по различен начин. В конкретния случай безспорно е доказана възможността от настъпването на заблуда, включително и реалното й осъществяване. Промотираният пакет е бил насочен към потребителите на рекламата и е достигнал до тях. По този начин е създадена възможност от въвеждане в заблуждение относно едната услуга от тройния пакет от услуги, която възможност е повлияла върху икономическото поведение на потребителя. По този начин е създадена възможност и за нанасяне на вреда на конкурент или целият фактически състав на чл. 33, ал. 1 ЗЗК е изпълнен. Според съда е изпълнен и фактическия състав на ал. 2, т. 1 от чл. 33. Заблуждаващата реклама се отнася до съществена характеристика на една от предлаганите услуги от пакета от услуги - достъп до повече от 150 телевизионни програми, а по делото е доказано, че за този брой телевизионни програми не е осигурен достъп. Съдът е посочил, че направените възражения в жалбата относно броя на потребителите, а така също и относно срока за разпространение на рекламата са взети предвид от КЗК при определянето на санкцията. Същата е съобразена с раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, защото с оглед на изложените конкретни факти КЗК е определила вида на нарушението като леко, за което е предвидена санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажбите на дружеството през предходната година, а при отчетен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, санкцията е определена в размер на 0,03 % от нетните приходи и правилно е изчислена. По тези съображения са приети за неоснователни и оплакванията относно наложената санкция. Така постановеното съдебно решение се явява правилно. Всъщност в касационната жалба срещу него, освен пороци по чл. 209, т. 3 от АПК се твърди, че е налице основание по чл. 209, т. 1 от АПК - нищожност, но без да се излагат конкретни съображения. В тази връзка следва да се посочи, че "нищожно" е това решение, което не отговаря на изискванията за валидност. В случая тези условия не са налице, защото решението е постановено от законен състав (разпоредбата на чл. 165 от АПК предвижда, че Върховният административен съд разглежда делото в състав от трима съдии); в законоустановената писмена форма и съдържание по чл. 172а АПК, включително подписи; в рамките, а не извън правораздавателната власт на съда; разбираемо е напълно - има мотиви, от които се установява действителната воля на съда. Допуснатите от съда неточности в цитирането на разпоредби на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и по-конкретно на чл. 32, вместо на чл. 33 от ЗЗК на стр. 6, не рефлектират върху законосъобразността на решението и могат да бъдат поправени по реда на чл. 175 от АПК. И настоящият състав на ВАС, както КЗК и тричленният състав на ВАС намира, че в случая е изпълнен фактическия състав на разпоредбата на чл. 33 от ЗЗК - налице е заблуждаваща реклама, за която не се изисква резултатност - не е необходимо реално да е настъпила заблуда, реално да е повлияно на икономическото поведение на потребителите или реално да е настъпил вредоносен резултат. В нормата няма предвидено и количествено измерение. В случая въздействието на рекламата чрез Интернет (уеб сайт) и рекламни листовки (брошури) е отчетено не само за конкретния потребител, подал сигнала до КЗК, а видно от събраните в административната преписка доказателства, е изследвана възможността за заблуда на съществена част от потребителите. Обстоятелствата, че е налице заблуждаваща реклама само за част от рекламиран пакет - "цифрова ТВ" и само за част от предоставяните от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД гр. София 13 вида услуги, както и времето на извършване на нарушението - един месец, а също и кръга от лица, до които е достигнало рекламното послание реално (само два града и малък брой потребители), са относими към квалификацията на нарушението и респективно към определяне на санкцията. В случая нарушението е "леко", при което санкцията е максимум 2 %, а не 5 % или 8 % и е определена на 0.03% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието, посочени в годишния финансов отчет. Изчислена по реда на чл. 17а във вр. с чл. 17 от Раздел IV от Методиката, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/6.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г., имуществената санкция възлиза на 30 379,00 лева. Цитираното в касационната жалба решение № 13239 от 18.10.2011 г. по адм. дело № 8099/2011 г. на ВАС на същия докладчик, в което е предвидено изследване на влиянието на рекламата върху "средноинтелигентния и информиран потребител", касае друг случай и не може да се прави аналогия с настоящия. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила, включително и в частта му за присъдените разноски, за които всъщност няма оплакване в касационната жалба. При този изход на спора, на ответната Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - I колегия,