Решение № 8550 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6831/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на кмета на Столична община , подадена чрез процесуалния представител юрк. А.Петрова и на "Булавто" АД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя П.Лефтеров,подадена чрез адв.Димова, двете - против решение 521/20.05.2021г. , постановено по преписка КЗК-280/2021г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД със седалище гр. София, е отменено Решение СОА21-РД92- 58/12.03.2021 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция 1 на обществена поръчка /с предмет: Доставка на фабрично нова специализирана техника- транспортни средства за нуждите на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъци, с. Яна, местност Садината по обособени позиции/, в частта на отстраняване на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а от ЗОП и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка за разглеждане на допълнително представените от Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД документи относно съответствието му с изискванията към лично състояние и критериите за подбор,при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В двете касационни жалби са релевирани доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила за основателни съображенията на оспорващото дружество в частта, касаеща повторното му отстраняване на указаното правно основание - чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП и игнорирала представените от него допълнителни документи - доказателства с противоречива информация,както и че декларацията за доказване на декларираната от него в ЕЕДОП информация, свързана с наличието на технически възможности за изпълнение на поръчката, действително е с невярно съдържание. Намират за невярно съображението,че възложителят не е разгледал допълнително представените документи и считат,че КЗК не е осъществила непредубеден анализ на фактите по спора.На трето място вторият касатор сочи съображения за неправилност на решението с аргументи от измененото съдържание на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а от ЗОП,анализирано в съвкупност с чл. 64,ал.1,т.2 ЗОП- с твърдения, че КЗК допуснала нарушение на материалния закон и постановила необоснован акт. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители, поддържат своите жалби и не заявяват отношение по другите. Ответната страна "Авто инженеринг холдинг груп" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Костов, и в писмен отговор, оспорва касационните жалби и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Преценява като неоснователни твърденията на касаторите за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК, с оглед установеното несъответствие на посоченото правно основание за отстраняване на Авто инженеринг холдинг груп ЕООД -чл. 54, ал. 1, т. 5 а от ЗОП ,изискващ участникът в процедурата да е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираното изпълнение на критериите за подбор и това да е установено от възложителя респ. помощния му орган по безспорен начин. Счита още че,извършвайки анализ на критериите за подбор, от една страна и от друга, сочейки представените от участника документи, обосновано е прието от КЗК, че не е представен документ с невярно съдържание по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 5 а от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП и е повторно,след като с решение 7640 от 17.06.2020 г. по адм. д. 4203/2020 г., състав на ІV отд. на ВАС е отменил решение 264 от 16.04.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-107/2020 г. ,с което е оставена без уважение жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД срещу решение СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на фабрично нова специализирана техника - транспортни средства за нуждите на ОП "Столично предприятие за третиране на отпадъци", с. Яна, местност "Садината" по обособени позиции", в частта му по обособена позиция 1 и вместо него е отменено предходното решение СОА20-РД92-29 от 21.01.2020 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка -в частта по обособена позиция 1 "Доставка на 1 (един) брой фабрично нов камион с надстройка "самосвал" с кран" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за лично състояние и подбор, при спазване на мотивите, изложени в това решение. Образувано е по жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД гр. София, против Решение СОА21-РД92- 58/12.03.2021 г. на кмета на Столична община ,в качеството му на възложител,за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет /открита с Решение СОА19-РД93-146/27.08.2019 г. на възложителя/, в частта по Обособена позиция1 , с което оспорващият повторно е отстранен от процедурата-на същото правно основание, но по съображения за невярност на съдържанието друг документ. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати три нарушения на ЗОП, основното от които касаещо твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като без да е налице основанието на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква а от ЗОП , т.е. без да е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване изпълнението на критериите за подбор, комисията за провеждане на процедурата не го допуснала до оценяване. От писмените доказателства в приложената административна преписка по основния за спора въпрос КЗК установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила,че съобразно раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка възложителят изискал от участниците да имат опит в изпълнението на доставки, сходни с предмета на поръчката по съответната обособена позиция,както минимално ниво заложил изискването участникът през последните три години, считано от датата на подаване на офертата ,да е изпълнил доставка/и, сходни с предмета на поръчката за съответната обособена позиция,с уточнението, че под дейности, сходни с предмета на поръчката, се разбира за обособена позиция 1 - доставка/и на фабрично нови камиони с надстройка самосвал с кран. На второ място съобразила мотивите на отменителното решение на ВАС,за незаконосъобразност на изводите на КЗК, че за посоченото деклариране/ в частта на относимия за това производство документ/ в ЕЕДОП Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД законосъобразно е отстранен на основание чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП,тъй като според тази разпоредба възложителят задължително отстранява от участие в процедура участник, когато е установено, че той е представил документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор,с основен извод,че разпоредбата е приложима за случай, в които е представен документ с невярно съдържание, с който се доказва декларираната липса,но тази разпоредба не е приложима за представен документ, с което се декларира- представеният ЕЕДОП арг. от чл.67, ал.1 от ЗОП. Изрично отчела,че тази разпоредба е можела да намери приложение ако при декларирани обстоятелства в ЕЕДОП, по реда на чл.67, ал.5 от ЗОП или по чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП са изискани допълнително документи и е представен поне един документ с невярно съдържание,но за невярно деклариране в ЕЕДОП участник в процедурата не следва да бъде отстраняван от процедурата на основание чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП.Взела предвид посоченото в това решение на ВАС,че за разлика от задължителното отстраняване по чл.54, ал.1, т.5, б. а от ЗОП, което е свързано с доказване на декларирани обстоятелства, за случаите ,в които са относими разпоредбите на чл.55, ал.1, т.4 от ЗОП и чл.55, ал.1, т.5, б. а от ЗОП- т.е. тези на незадължително отстраняване, за да бъде отстранен от участие в процедурата участник е необходимо тези основания да бъдат предварително посочени от възложителя в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата - чл.55, ал.2 от ЗОП,а в противен случай /ако тези обстоятелства не са посочени в обявлението/, те не са основание за отстраняване на участник в процедурата,и тъй като в случая в обявлението - раздел VI. 3) Допълнителна информация, възложителят е предвидил основания за отстраняване само по чл.55, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП и тези основания в случая не са послужили за отстраняване на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД от процедурата, то Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД е незаконосъобразно отстранено от процедурата на посоченото основание. На трето място обсъдила представените от Авто Инженеринг Ходлинг Груп ЕООД относими към настоящото производство документи,а именно 1/ ЕЕДОП, където в раздел IV, б. В е декларирано: Доставка на фабрично нов камион с надстройка самосвал с кран, период на изпълнение 23.11.2018 - 18.09.2019 г., получател Европейска комисия Босна и Херцеговина,2/ Декларация- списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години от датата на подаване на офертата, в който е посочен договор с предмет: Доставка на фабрично нов камион с надстройка самосвал с кран с възложител Европейска комисия Босна и Херцеговина,3/ Договор за доставка за европейски външни работи на съюза 2018/402-833 с посочен в чл. 1 от него предмет - снабдяване, доставка и разтоварване на следното оборудване Лот: Камион с хидравличен кран,4/ Приемо-предавателен протокол в /частичен/ превод от английски език, с описание :камион с хидравлична кранова ръка MTG TGS. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, възобновила работата си и я обективирала в протокол,в който обсъдила сигнал с вх. СОА20-ТД26-7973/19.08.2020г. от адв. Ж. Жерков, във връзка с участието на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД, и на осн. с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, изискала от този участник допълнителна информация- с писмо с изх. СОА20-ТД26-10410 от 30.10.2020 г., за доказване на заявените от него в ЕЕДОП обстоятелства и липсата на основания за отстраняване.Счела,че този участник е представил декларация за извършена идентична или сходна с предмета на обществената поръчка доставка по обособена позиция 1- с предмет: Доставка на фабрично нов камион с надстройка самосвал с кран ,т.е. че участникът е изпълнил доставка на фабрично нов камион с надстройка самосвал с кран, с възложител Европейска комисия Босна и Херцеговина и срок за изпълнение - 23.11.2018г. - 18.09.2019г. и че посочената в този документ информация съответства на тази декларирана от участника в ЕЕДОП. Но, че от съдържанието на чл.1.1. от представения договор за доставка за европейски външни действия на съюза 2018/402-833 / с представени само първа и последна страница/, сключен между Европейския съюз, представляван от Европейската комисия от името и за сметка на Босна и Херцеговина и Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД е видно, че предметът на договора по ЛОТ 1 е доставката и разтоварването на камион с хидравличен кран и е приложен Приемо-предавателен протокол с превод на първа и последна страница съгласно който участникът Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД е доставил камион с хидравлична кранова ръка MTG TGS. Извела решаващ извод,че така представените доказателства установяват, че информацията, посочена в договора и приемо- предавателния протокол, не съответства на тази, посочена в документа /декларацията/ на участника, т.е. че представените допълнителни документи са доказателства, съдържащи противоречива информация. Това счела за основание да приеме, че Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания, обективирани в т.Ш.1.3. от Обявление за поръчка, а именно: Участникът следва през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил доставка/и сходни с предмета на настоящата обществена поръчка за съответната обособена позиция,като под дейности, сходни с предмета на поръчката, се разбира: За обособена позиция 1 - доставка/и на фабрично нови камиони с надстройка самосвал с кран.По тези съображения помощната комисия приела наличие на предпоставките на разпоредбата на чл.54, ал.1, т.5, буква а от ЗОП за отстраняване на участника Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД от участие в процедурата.Органът по преразглеждане установил и че след това помощната комисия извършила оценка на ценовите предложения и класирането на първия. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД, КЗК приела, че е осъществено едно от твърдяните в жалбата три нарушения на материалноправни норми, предмет и на настоящия спор.