Решение № 437 от 6.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 404/2010 г.

Решение № 437 от 6.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 404/2010 г., III н. о., НК, докладчик председателя Саша Раданова Производството пред ВКС е образувано по искане на главния прокурор за възобновяване на чнд № 657/2009 г. на В. окръжен съд, отмяна на постановеното по това дело определение от 26.I. 2010 г. в частта, с която от определеното на П. Д. В. по чнд № 466/2009 г. на Горнооряховския районен съд общо наказание от 2 години и 6 месеца лишаване от свобода са приспаднати изтърпяните от осъдения пробационни мерки, наложени му на основание чл. 67, ал. 3 НК, и връщане делото на окръжния съд за ново разглеждане. Основание за исканото възобновяване е чл. 422, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. В съдебно заседание прокурорът поддържа искането, счетено за основателно и от служебния защитник на В.. Върховният касационен съд установи: С одобрено на 26.II. 2009 г. споразумение по нохд № 1232/2008 г. на Горнооряховския районен съд, П. Д. В. е осъден на 2 години и 6 месеца лишаване от свобода за престъпление по чл. 198, ал. 1 НК, извършено в с. Първомайци на 25.V. 2008 г. Лишаването от свобода е отложено от изтърпяване за изпитателен срок от 4 години и в този срок е постановено, на основание чл. 67, ал. 3 НК, В. да изтърпи в продължение на 1 г. и 6 месеца наказание пробация, включващо задължителните пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и 2 НК, както и 250 часа безвъзмезден труд в рамките на 1 г.. С одобрено на 31.III. 2009 г. споразумение по нохд № 155/2009 г. на същия съд, Пл. Д. В. е осъден за престъпление по чл. 316 във вр. с чл. 308, ал. 1 НК, извършено в Г. О. на 30.ХI. 2008 г. За това престъпление е наказан с пробация за 2 години, включваща пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1, 2 и 4 НК. С определение № 277 от 26.VI. 2009 г. по чнд № 466/2009 г. на Горнооряховския районен съд, постановено в производство по чл. 306, ал. 1, т. 1 НПК, за посочените по-горе престъпления, извършени в реална съвкупност, на В. е определено общо наказание от 2 години и 6 месеца лишаване от свобода, отложено от изтърпяване за изпитателен срок от 4 години, през който осъденият да изтърпи и наложеното му по нохд № 1232/2008 г. наказание пробация, като съобразно чл. 25, ал. 2 НК изтърпяната част от последното е приспадната от лишаването от свобода. С оспорваното определение - № 7 от 26.I. 2010 г. по чнд № 657/2009 г. на В. окръжен съд-постановено в производство по чл. 451-452 НПК и на основание чл. 68, ал. 3 НК е приведено в изпълнение при общ първоначален режим наложеното на В. общо наказание от 2 години и 6 месеца лишаване от свобода, редуцирано до 2 години и 2 месеца след приспадане, съгласно чл. 43а, т. 2 НК, на 3 месеца и 26 дни лишаване от свобода, съответстващи на изтърпяните 8 месеца и 7 дни от наложеното, на основание чл. 67, ал. 3 НК, наказание пробация. Искането за възобновяване на наказателното дело е неоснователно, тъй като постановявайки приспадане на изтърпяното от В. наказание пробация окръжният съд не е допуснал нарушение на материалния закон. Към датата на одобряване от съда на постигнатото по нохд № 1232/2008 г. споразумение - 26.II. 2009 г. - е действала изменената сега редакция на чл. 67, ал. 3 НК. В сила от 1.I. 2005 г. до 10.IV. 2009 г. старата редакция е предвиждала възможност да се наложи на условно осъдения наказание пробация в срока, за който е отложено от изтърпяване наложеното му наказание лишаване от свобода. Съдът е използвал тази възможност и през изпитателния срок, за който е било отложено изтърпяването на наложените 2 години и 6 месеца лишаване от свобода, В. е изтърпял, в продължение на 8 месеца и 7 дни, и наложеното му наказание пробация, включващо пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1, 2 и 6 НК. Този факт, на изцяло или частично - както е в случая - изтърпяно наказание пробация, съдът е бил длъжен да съобрази както при определянето на общото наказание, така и при привеждането в изпълнение на условното наказание, след като изтърпяната пробация подлежи на приспадане съгласно чл. 25, ал. 3 НК, в сила от 1.I. 2005 г. Вярно е, че посоченото правило, разглеждано във вр. с ал. 1 на същия член, предвижда приспадане на изтърпяната пробация тогава, когато тя е била наложена с присъда, различна от тази, с която е наложено лишаване от свобода, но няма пречка правилото да се приложи по аналогия след като, първо, е законодателен пропуск да се предвидят изрично последиците от пълното или частично изтърпяване на пробацията, наложена в изпитателния срок едновременно с лишаването от свобода и, второ, прилагането по аналогия на чл. 25, ал. 3 НК е в полза на осъдения. Що се отнася до последвалото изменение на чл. 67, ал. 3 НК, предвиждащо сега не налагане на наказание пробация в изпитателния срок, а възможност в този срок "съдът... да постанови една от пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1-4"НК, то прилагането му е недопустимо едно, защото такова наказание на В. не е било налагано и, второ, с оглед на чл. 2, ал. 2 НК при възможност за зачитане с предходната редакция на изтърпяната пробация като изтърпяно лишаване от свобода, което при всички случаи е по-благоприятно за осъдения. Имайки предвид изложеното, ВКС в състав на трето наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 426 НПК