Решение № 379 от 15.01.2015 г. на ВКС по н. д. № 989/2014 г.

Решение № 379 от 15.01.2015 г. на ВКС по н. д. № 989/2014 г., I н. о., НК, докладчик съдията Мина Топузова Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Софийска апелативна прокуратура срещу присъда № 9 от 27.02.2014 г. по внохд № 20/14 г. на Софийски апелативен съд, НО - 1 с-в, с твърдение за наличието на основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Въззивният съдебен акт се атакува в частта, с която подсъдимият Н. Л. Г. е признат за невинен по чл. 354а, ал. 5 от НК; в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда по отношение на подсъдимия Н. Ж. К. и в частта, с която подсъдимият Б. Д. Б. е оправдан по обвинението да е действал в съучастие с К. при извършване на престъплението по чл. 354а, ал. 1 от НК. Настоява се за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. В срока по чл. 351, ал. 3 от НПК е постъпило допълнение към протеста, в което са изложени конкретни съображения по релевираните касационни основания.

Срещу въззивната присъда е постъпила и жалба от подсъдимия Б. Д. Б., с посочено касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НК, довело до явна несправедливост на наложеното наказание. В допълнително изложение към жалбата се сочат аргументи, че извършеното от подсъдимия деяние неправилно е квалифицирано от въззивния съд по чл. 354а, ал. 1 от НК. Настоява се за изменение на присъдата, като се приложи закон за по - леко наказуемо престъпление - по чл. 354а, ал. 5 във вр. с ал. 3 от НК и подсъдимият се освободи от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по реда на чл. 78а от НК.

Представителят на ВКП поддържа протеста както е подаден. По отношение жалбата на подсъдимия Б. дава становище за неоснователност.

Защитникът на подсъдимия Б. - адв. Т. П. пледира за уважаване на жалбата. Излага съображения, че от доказателствата по делото се установява, че намереният у подсъдимия наркотик бил предназначен за лична употреба.

Защитникът на подсъдимия К. - адв. В. и този на подсъдимия Г. - адв. Б., считат подадения протест за неоснователен и молят да се остави без уважение.

Подсъдимите Б., К. и Г., редовно призовани не се явяват пред касационната инстанция.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда от 15.11.2013 г., постановена по нохд № 48/13 г., на окръжен съд гр. Монтана:

1. Подсъдимият Н. Ж. К. бил признат за невинен в това, че:

• На 13.03.2012 г. в [населено място], без надлежно разрешително разпространил високорисково наркотично вещество, като продал зелена суха тревиста маса на З. Р. И., представляващо "коноп" с нетно тегло 18,274 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация 0,2%, на стойност 109,644 лв., представляваща високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП, поради което го оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 5 от НК;

• На 13.03.2012 г. в [населено място], без надлежно разрешително държал високорисково наркотично вещество - зелена суха тревиста маса, представляваща "коноп" с нетно тегло 1,174 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация 3,2% на стойност 7,044 лв., представляваща високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП, с цел разпространение, поради което го оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 4 от НК;

• На 12.05.2012 г. в [населено място], в съучастие с Б. Д. Б., като подбудител, умишлено склонил Б. Д. Б. да придобие и държи без надлежно разрешително с цел разпространение високорисково наркотично вещество - смес от зелена суха тревиста маса, представляваща "коноп" с нетно тегло 100,389 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация от 0,1 до 0,9% на обща стойност 602,334 лв., представляваща високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП, поради което го оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 3 от НК;

• На 11.07.2012 г. в [населено място], без надлежно разрешително разпространил високорисково наркотично вещество, като продал зелена суха тревиста маса на Н. Л. Г., представляваща "коноп" с нетно тегло 0,392 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация 0,2%, на стойност 1,57 лв., представляваща високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 ЗКНВП, поради което го оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 1, пр. 5 от НК.;

2. Подсъдимият Б. Д. Б. бил признат за виновен в това, че на 12.05.2012 г. в [населено място], обл. Монтана, без надлежно разрешително придобил и държал високорисково наркотично вещество - коноп с нетно тегло 100,389 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация от 0,1 до 0,9%, на обща стойност 602,334 лв., представляващо високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП, поради което на основание чл. 354а, ал. 3, т. 1, пр. 1 във вр. с чл. 54 от НК му било наложено наказание от една година и два месеца "лишаване от свобода" и глоба от две хиляди лева, като бил оправдан по обвинението по чл. 354а, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието "лишаване от свобода", било отложено за изпитателен срок от три години от влизане на присъдата в сила.;

3. Подсъдимият З. Р. И. бил признат за виновен в това, че на 13.03.2012 г. в [населено място], без надлежно разрешително държал високорисково наркотично вещество - смес от зелена суха тревиста маса, представляваща "коноп" с нетно тегло 18,274 грама, с наличие на тетрахидроканабинол в концентрация 0,2%, на стойност 109,644 лв, представляваща високорисково наркотично вещество съгласно Приложение № 1 към чл. 3, ал. 2 от ЗКНВП, като деянието представлява маловажен случай, поради което на основание чл. 354а, ал. 5 във вр. с ал. 3, т. 1, пр. 1 във вр. с чл. 78а от НК подсъдимият бил освободен от наказателна отговорност, било му наложено административно наказание глоба от 1000 лв; и бил оправдан по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1, пр. 1 във вр. с ал. 1 от НК.;

4. Подсъдимият Н. Л. Г. бил признат за виновен в това, че на 11.07.2012 г. в [населено място], без надлежно разрешително, в нарушение на разпоредбата на чл. 30 от ЗКНВП държал наркотично вещество - 0,392 грама "коноп" с 0,2% концентрация на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол, на стойност 1,57 лв., представляващо високорисково наркотично вещество съгласно Списък 1 "Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотребата с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина", като случаят е маловажен, поради което на основание чл. 354а, ал. 5 във вр. ал. 3, т. 1 НК във вр. с чл. 78а от НК бил освободен от наказателна отговорност, като му било наложено административно наказание глоба от хиляда лева.

На основание чл. 354а, ал. 6 от НК съдът отнел в полза на държавата иззетите като веществени доказателства наркотични вещества.

В тежест на осъдените подсъдими било възложено заплащането на направените разноски по делото.

По протест на прокурор от окръжната прокуратура в [населено място] било образувано внохд № 20/14 г. на Софийски апелативен съд, НО - 1 състав. С протеста била поискана отмяна на присъдата в оправдателната й част; осъждане на подсъдимия К. по всички повдигнати обвинения и осъждане на подсъдимия Б. за извършването на престъплението по чл. 354а, ал. 1 в съучастие с К.

С присъда № 9 от 27.02.2014 г. въззивният съд отменил първоинстанционния съдебен акт в частта относно оправдаването на подсъдимия Б. за престъплението по чл. 354а, ал. 1 от НК и в частта относно освобождаването на подсъдимия Н. Г. от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по чл. 78а от НК и постановил нова, с която:

1. Признал подсъдимия Б. Д. Б. за виновен за престъпление по чл. 354а, ал. 1, т. 1 от НК за което при условията на чл. 54 от НК му наложил наказание от две години "лишаване от свобода", изпълнението на което било отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила и глоба в размер на пет хиляди лева;

2. Признал на основание чл. 9, ал. 2 от НК подсъдимия Н. Л. Г. за невинен за престъпление по чл. 354а, ал. 5 във вр. с ал. 3 от НК.

3. Потвърдил присъдата в останалата й част.

Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното:

По протеста на Софийска апелативна прокуратура

Протестът на прокурора е подаден в законния срок за обжалване и е допустим. Разгледан по същество е частично основателен.

Оплакването за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, свързано с оценката на доказателствата и формирането на вътрешното убеждение на решаващите делото съдилища по обвинението срещу подсъдимия К. по п. 1 и п. 4 от обвинението срещу него, се явява основателно. В мотивите на първоинстанционната присъда окръжният съд Монтана е приел, че с дадените в съдебното заседание обяснения, подсъдимият Г. е "оттеглил" депозираните от него на досъдебното производство обяснения пред съдия, поради което същите не могат да бъдат ползвани като доказателствено средство. С тази констатация се е съгласил и въззивният съд. Касационната инстанция категорично не споделя така изложената теза. При наличието на противоречие между обясненията на обвиняем, дадени пред съдия на досъдебното производство и тези в рамките на съдебното следствие, нормата на чл. 279, ал. 1, т. 3 от НПК задължително предписва прочитане на обясненията от досъдебното производство. Инкорпорираните по този механизъм обяснения от досъдебното производство към доказателствения материал, представляват валидно доказателствено средство, като проверката на тяхната достоверност с помощта и на други доказателствени средства е задължение на съда. В случая инстанционните съдилища не са изпълнили това си задължение като не са отчели обстоятелството, че дадените от Г. обяснения от досъдебното производство, че намереният у него наркотик му бил продаден от подсъдимия К., кореспондират с показанията на свидетелите Л., П. и Я. В тази насока не могат да бъдат споделени и съображенията, че показанията на разпитаните като свидетели полицейски служители не спомагали за изясняване на фактическата обстановка, тъй като последните не били свидетели на продажбата. За доказването на дадено обстоятелство, включено в предмета на доказване, не се изискват единствено и само преки доказателства - т. е. в случая свидетелски показания единствено и само на очевидци. Посочените по - горе свидетели са наблюдавали жилището на К.; възприели са лично влизането на Г. в дома на К., излизането на последния и намирането на наркотично вещество у него след задържането му. За извършения обиск на Г. е съставен протокол, който окръжният съд е приел за годен. Така събраните доказателства не са ценени от окръжния съд в тяхната съвкупност и взаимовръзка, а са взети предвид фрагментарно, което сочи на допуснато процесуално нарушение при формиране на вътрешното убеждение на първоинстанционния съд. Същият порок е налице и при преценката за липса на доказателства в подкрепа на обвинението срещу Н. К. за продажба на марихуана на подсъдимия З. И. Такива доказателства са били събрани чрез разпита на св. Я. и приложения протокол за обиск и изземване, който също съдът е приел за годен. Допуснатото нарушение на процесуални правила, свързано с оценката на доказателствата, е довело и до неправилно приложение на закона с оправдаването от първия съд (потвърдено и от въззивната инстанция) на подсъдимия К. по обвинението за разпространение на наркотични вещества на подсъдимите З. И. и Н. Г.

Протестът е неоснователен в частта, с която се претендира допуснато съществено процесуално нарушение при преценката на доказателствата по обвинението за съучастие между подсъдимите К. и Б. в извършването на престъпление по чл. 354а, ал. 1 от НК (Б. като извършител, а К. като подбудител). Извънпроцесуалното изявление на Б. пред св. Я., че иззетата от него марихуана е предназначена за К., не съдържа доказателства за формирането на общ умисъл - дали е била налице предварителна уговорка между двамата, ако е имало - кога и къде е била постигната и какво е уговорено. Същото изявление може да бъде тълкувано и в смисъл, че подсъдимият Б. е имал намерение да предложи на К. марихуаната за изкупуване, за което обстоятелство последният да не е знаел. С оглед изложеното изводът за недоказаност на обвинението престъплението да е осъществено в съучастие е законосъобразен.

По отношение на оправдаването на подсъдимия К. по обвинението за държане на марихуана в жилището на [улица] [населено място] в допълнителното изложение към протеста не се сочат конкретни доводи относно допуснато нарушение при преценката на доказателствата. Намирането на този наркотик в пристройка, обитавана към онзи момент от св. А. Т. и депозираните от последния показания, че марихуаната е негова, опровергават обвинителната теза, какъвто извод са направили и инстанционните съдилища.

Протестът е неоснователен и в частта, с която се възразява срещу приложението на чл. 9, ал. 2 от НК по отношение на формално осъщественото от подсъдимия Н. Г. престъпление по чл. 354а, ал. 5 от НК. В мотивите на въззивната присъда са изложени съображения за явна незначителност на обществената опасност на това деяние, с които касационният съд се съгласява. Незначителното количество - 0.392 гр. марихуана; ниската й стойност - 1.57 лв., преценени наред с личността на дееца - студент с чисто съдебно минало и добри характеристични данни, сочат на явна незначителност на обществената опасност на това деяние в сравнение с тази на деянията от същия вид. С приложението на чл. 9, ал. 2 от НК по отношение на повдигнатото обвинение на подсъдимия Г. по чл. 354а, ал. 5 от НК, апелативният съд е приложил правилно закона.

По жалбата на подсъдимия Б. Д. Б.

В жалбата на подсъдимия Б. се оспорва квалифицирането на извършеното от него деяние като престъпление по чл. 354а, ал. 1 от НК, като се излагат доводи, че намереното у него наркотично вещество е било за лична употреба. В мотивите на въззивния съд тази теза е отхвърлена по съображения, които касационната инстанция споделя и не следва да бъдат повтаряни.

Доводите в жалбата, че съдържанието на тетрахидроканабинол под 0.2% в 95.997гр. от общо държаните от Б. 100,389гр. канабис, ангажират негова административно наказателна, а не наказателна отговорност не могат да бъдат споделени. Законът за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите регламентира отглеждането, семепроизводството, вносът и износът на растения и семена от рода на конопа (канабис) със съдържание под 0,2 тегловни % на тетрахидроканабинол, определено в листната маса, цветните и плодните връхчета, както и вносът и износът на семена от опиев мак да става само след разрешение, издадено при условия и по ред, определени с наредба на министъра на земеделието и храните - чл. 29, ал. 1 от ЗКВНВП. Вносители на семена от коноп, непредназначени за посев, могат да бъдат юридически лица или еднолични търговци, регистрирани по Търговския закон; кооперации, регистрирани по закона за кооперациите и дружества по ЗЗД, регистрирани като производители и/или търговци на фуражи. За упражняването на такава дейност вносителите следва да са получили съответна лицензия и да са вписани в регистъра на Министерство на земеделието и храните. За нарушения по чл. 29, ал. 1 от ЗКВНВП, чл. 101 от същия закон е предвидил носенето на административнонаказателна отговорност. Деянието, осъществено от подсъдимия Б. попада извън приложното поле на чл. 29, ал. 1 от ЗКВНВП, тъй като същият като физическо лице принципно не би могъл да получи лицензия за отглеждане, семепроизводство, внос или износ на растения или семена от рода на конопа. В този смисъл, независимо от процентното съдържание на активно вещество - тетрахидроканабинол и при наличие и на останалите елементи от състава на чл. 354а, ал. 1 от НК, подсъдимият носи единствено наказателна отговорност.

Количеството и стойността на държаното от подсъдимия Б. наркотично вещество - марихуана, не сочат на маловажност на случая, поради което липсват основания осъщественото от него деяние да бъде квалифицирано по 354а, ал. 5 от НК. Невъзможността за прилагането на закон за по - леко наказуемо престъпление, с което се обвързва тезата за явна несправедливост на наложеното наказание, води до неоснователност на жалбата и в частта относно основанието по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК.

Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, I НО,