Решение № 7549 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6603/2015 г.

Решение № 7549 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6603/2015 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от 1. "Райкомерс Конструкшън" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Люлин", бул. "Д-р Петър Дертлиев" № 129, представлявано от Иван Христофоров Моллов - Изпълнителен директор и 2. "Ар Си Дизайн" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Люлин", бул. "Джавахарлал Неру" № 29, Мини МОЛ Люлин, ет. 2, офис 2, представлявано от Управителя Боян Чавдаров Борисов, в качеството им на съдружници в Консорциум "БУКОВЛЪК 2015", гр. София, срещу Решение № 326/16.04.2015 г. по преписка № КЗК - 173/174/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК). Жалбоподателите считат, че обжалваното решение е незаконосъобразно. На първо място твърдят, че КЗК изобщо не е обсъдила и не е формирала становище по наведения от тях довод, че при извършване на преценката по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, помощният орган /Комисията/ е следвало да разгледа и изложи мотиви коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. На второ място считат, че аргументът, с който помощния орган /Възложителя/ е отхвърлил довода им за използване на "безизкопна технология" е напълно необоснован, както и неправилно и незаконосъобразно КЗК е споделила аргументите на помощния орган на възложителя, с които се отхвърля обосновката им по отношение на посочената от тях техника за изпълнение на обекта. На трето място в жалбата се заявява, че КЗК не е установила нарушаването на принципа на равнопоставеност, а именно, че възложителят е приел обосновката на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД, а аналогичната обосновка на Консорциум "Буковлък 2015" е отхвърлил. По тези съображения жалбоподателите молят решението на КЗК да бъде отменено, както и решение № РД-10-260/27.02.2015 г. на Община Плевен и преписката върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Инженеринг за обект: Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на село Буковлък (етап I) от проект "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия", от последното законосъобразно действие. Претендират присъждане на разноските пред КЗК и ВАС при условията и по реда на чл. 143 от АПК. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен юрисконсулт касационният жалбоподател "Райкомерс Конструкшън" ЕАД, гр. София, поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Прави искане за присъждане и на юрисконсултско възнаграждение.

Ответниците: Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София; Кмета на Община Плевен и Обединение "Геоаква МД 2014" със съдружници: "Монолитстрой - Чорбаджийски, Байкушев" ООД, гр. София и "Дикрас" ООД, гр. София, не заявяват становища по жалбата.

Заинтересованите страни: "Еко Плевен 2014" ДЗЗД и участниците "Диана комерс - 1" ЕООД, гр. София, "Хидросвят" ООД, гр. София и "Аквариус ен ди" ООД, гр. София, също не вземат отношение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба срещу оспорения административен акт е неоснователна. Правилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е спазил изискванията на чл. 72 ЗОП като е мотивирал преценката си, че представената обосновка не съдържа обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 ЗОП. В случая, видно от представените по делото решения № РД-10-260/2015 г. на кмета на община Плевен и Протокол № 2 от проведеното заседание на комисията е налице конкретно обсъждане на елементите от обосновката като общата констатация е, че същата е необективна е достатъчна, за да се счете, че неприемането е мотивирано. КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка на участника и по каква причина същата не е приела обосновката му, като е направила анализ на обстоятелствата - предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че КЗК не е установила нарушаване на принципа на равнопоставеност. Правилно е преценено, че в Протокол № 2, отразяващ работата на комисията във връзка с получените от участниците обосновки, са изложени и обсъдени съдържащите се в тях данни, изразени са и конкретни съображения защо комисията намира за необосновани и недоказани посочените в обосновката на "Буковлък" обстоятелства, респективно защо кредитира тези, посочени от "Еко Плевен 2014". В този смисъл, доводите на касационния жалбоподател, че преценката на комисията при приемане на изисканите обосновки не е обективна, тъй като при сходни обстоятелства е приета обосновката на участника, класиран на първо място, а неговата не е приета, е неоснователен. По същество мотивите относно "Буковлък" се свеждат до това, че описаните от последния обстоятелства не обосновават и не доказват, че предложеният срок за изпълнение е обективен. Съгласно чл. 70, ал. 3 ЗОП това е основание за отправяне на предложение до възложителя за отстраняване на участника от процедурата. В тази връзка е неоснователно оплакването за нарушаване на принципа на равнопоставеност между участниците. Решението на КЗК е правилно и не са налице сочените в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на Консорциум "БУКОВЛЪК 2015", гр. София, със съдружници: "Райкомерс Конструкшън" ЕАД, гр. София и "Ар Си Дизайн" ЕООД, гр. София, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 14.05.2015 г. - в присъствен ден и в работно време, и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 326 от 16.04.2015 г. по преписка № КЗК - 173/174/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-432/11.03.2015 г., подадена от Консорциум "Буковлък 2015" срещу Решение № РД-10-260 от 27.02.2015 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обект: Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на село Буковлък (етап I) от проект "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия", открита с Решение № РД-10-1345 от 12.09.2014 г. на възложителя.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-424/10.03.2015 г. (п. к. от 9.03.2015 г.), подадена от Обединение "ГЕОАКВА МД 2014" срещу Решение № РД-10-260 от 27.02.2015 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обект: Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на село Буковлък (етап I) от проект "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия", открита с Решение № РД-10-1345 от 12.09.2014 г. на възложителя.

1. Оставя без уважение искането на Консорциум "Буковлък 2015" за възлагане на направените в хода на производството разноски и

1. Оставя без уважение искането на Обединение "ГЕОАКВА МД 2014" за възлагане на направените в хода на производството разноски.

На това място с оглед очертаване на предмета на касационната проверка следва да се отбележи, че така постановеното от КЗК решение не е обжалвано пред ВАС от Обединение "ГЕОАКВА МД 2014", поради което в частта му по т. 2 и т. 4, решението на КЗК е влязло в сила и не следва да се обсъжда.

Затова предмет на съдебен контрол е решението на КЗК в останалата му част по т. 1 и съответно по т. 3, която касае акцесорния спрямо същността на спора въпрос за разноските. По тази причина решението на КЗК следва да се разглежда само в тази част от изложената ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА и изведените въз основа на нея ПРАВНИ ИЗВОДИ, които касаят Консорциум "БУКОВЛЪК 2015".

За да остави без уважение тази жалба, КЗК е приела, че същата, макар и допустима, е неоснователна.

На първо място по отношение твърдението на жалбоподателя Консорциум "Буковлък 2015", че не са разгледани конкретно посочените от него хипотези по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а помощният орган се е задоволил единствено да се спре на някои от аргументите на участника; че комисията не е приела аргументите за обосновани, но и не е разгледала същите в тяхната съвкупност, взаимосвързаност и последователност, което според жалбоподателя безспорно обосновава предложения по-кратък срок за изпълнение на СМР; за съмнението за липсата на обективност в преценката на комисията, както и за нарушение на основните принципи на ЗОП поради факта, че обосновките на "Буковлък 2015" и "Еко Плевен 2014" ДЗЗД, които са сходни, са възприети по различен начин от комисията и за тях са формирани различни изводи; че е нарушен принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като при съпоставка на обосновката на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД с обосновката на Консорциум "Буковлък 2015" се установява, че и двамата участници представят обстоятелства, които по своя характер са сходни, но въпреки това комисията е приела само обосновката на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД за обективна и затова според жалбоподателя комисията е подходила със субективизъм при преценката на представените обосновки, КЗК е констатирала, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, след като е разгледала техническите предложения на допуснатите участници, е установила, че направеното от Консорциум "Буковлък 2015" предложение по показател Ссмр - "Срок в месеци за изпълнение на СМР и въвеждане на обекта в експлоатация" е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност от предложенията на останалите участници по същия показател, както и че предложението на участника "Еко Плевен 2014" ДЗЗД по показател Спр - "Срок в месеци за изготвяне на работния проект" е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност от предложенията на останалите участници по същия показател, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията е изискала обосновки от тези участници.

КЗК е посочила, че в случая не съществува спор относно наличие на основание за изискване на писмена обосновка от Консорциум "Буковлък 2015" по показател "Ссмр" и от "Еко Плевен 2014" ДЗЗД по показател "Спр". Помощният орган е изискал обосновки, като след разглеждане им е приел, че посочените от Консорциум "Буковлък 2015" обстоятелства не са обективни, а тези посочени от "Еко Плевен 2014" ДЗЗД са обективни. КЗК е установила, че комисията за провеждане на процедурата е изложила относими мотиви за неприемане на Консорциум "Буковлък 2015" и за приемането на обосновката на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД. За неоснователно е приела възражението на жалбоподателя, че и двамата участници са се позовали на едни и същи обстоятелства - техника, опит и лица, които ще участват в изпълнението, за да обосноват продължителност на срок. Касае се за различни показатели, тъй като единият "Спр - Срок в месеци за изготвяне на работния проект" касае единствено и само съставянето на работния проект, а "Ссмр - Срок в месеци за изпълнение на СМР и въвеждане на обекта в експлоатация" е извършване по същество, фактически на отделните видове СМР и поради фундаменталната разлика в естеството на дейностите, които касаят двата срока, е логично и естествено едни и същи обстоятелства (техника, опит и лица /при единия участник са работници, а при другия експерти/, които ще участват в изпълнението) да се отразяват по различен начин върху продължителността на срока. В тази връзка КЗК е посочила, че наличието на правните основания по чл. 70, ал. 1 от ЗОП следва да се преценява във всеки конкретен случай, с оглед спецификата на обществената поръчка, конкретното числово предложение и във връзка с изтъкнатите от определения участник факти и обстоятелства. От съставения протокол КЗК е констатирала, че комисията на възложителя ясно е изложила по отношение Консорциум "Буковлък 2015" защо приема, че сочените обстоятелства не попадат в хипотезите на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като правилно е отбелязано, че времето предвидено за изпълнение на една дейност, не следва да се приема като "резерв" за изпълнение на друга такава, тъй като смисълът на графиците е всяка дейност да се осъществява в предвидено за същата време. Според КЗК помощният орган аргументирано достига до заключението, че използването на метода "безизкопна технология" не може да обоснове съкратените срокове за изпълнение, тъй като, от една страна технологията не може да се използва във всички участъци, а от друга страна, участникът не е разяснил каква част от обекта ще бъде изпълнена чрез въпросната технология. За адекватно КЗК е приела и възражението на помощния орган, че изпълнението на подобни обекти в региона не може да се приеме като обоснован аргумент, тъй като условията в населени места, намиращи се в близост до с. Буковлък, не са идентични. КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е обсъдила и изтъкнатия от жалбоподателя аргумент, че в случаите когато не може да използва "безизкопна технология" ще се използва - каналокопател Тренчър Vermeer Commanmander II. В протокола е направен анализ и аргументирано е прието, че въпросният каналокопател, поради своята специфика, не може да се използва за всички предвидени за изпълнение дейности, а наличието само на една такава машина само по себе си не би ускорило изпълнението на дейностите, тъй като каналокопателят не би могъл паралелно да се използва от всички екипи на изпълнителя. Комисията е взела отношение и във връзка с работниците, които ще изпълняват дейностите, и е приела, че с оглед обема на СМР ежедневната ангажираност на работниците не може да обоснове оферирания срок за изпълнение. При тези данни, КЗК е направила извод, че жалбоподателят Консорциум "Буковлък 2015" правилно е отстранен от участие.

По отношение на обосновката на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД КЗК е констатирала, че помощният орган е приел като изключително благоприятни условия големия брой квалифицирани експерти (добре обучен, висококвалифициран технически и изпълнителен персонал с дългогодишен опит), тъй като участникът подробно е описал основните си експерти, с посочване на тяхната квалификация и брой. С оглед спецификата на дейността (изготвяне на работен проект), комисията е достигнала до заключението, че броят експерти, които могат да се включат в изпълнението на обществената поръчка, се явява съществен фактор, обосноваващ по-бързото изпълнение на дейностите по изготвяне на работния проект. КЗК е посочила, че комисията на възложителя аргументирано е решила, че опитът в подобни проекти на екипа, предвиден от изпълнителя за изготвяне на работния проект, се явява също ключов за изпълнението на поръчката, доколкото експерти извършвали подобни проекти биха могли много по-бързо и организирано да изпълнят своите задължения, което съответно рефлектира и върху срока за изготвяне на работния проект. В протокола е взето предвид, че освен с техника, участникът разполага и със софтуера, необходим за изпълнението на поръчката, и е достигнато до заключението, че участникът разполага с модерна техника за изготвяне на работния проект, комбинирана със софтуер, необходим за изпълнението на поръчката, което безспорно ще ускори изготвянето работния проект. По тези съображения КЗК е направила извод, че помощния орган е изложил обосновани и съотносими към представените обосновки мотиви, от които са ясни законовите основания, обосноваващи приемането, респ. неприемането на конкретната обосновка и в този смисъл, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите (респ. възложителят) е спазила разпоредбите на ЗОП при обсъждане на обосновките на Консорциум "Буковлък 2015" и "Еко Плевен 2014" ДЗЗД.

Относно второто твърдение на жалбоподателя, че методиката за оценка е неприложима при един участник, тъй като възложителят е заложил формула за комплексна оценка, която включва следните показатели: минимален срок в месеци за изготвяне на работен проект, предложен от участник, съпоставен със срока в месеци, предложен от участник, за който се изчислява оценката; минимален срок в месеци за изпълнение на СМР и въвеждане в експлоатация, предложен от участник, съпоставен със срока за същото, предложен от участника, за който се прави изчислението; минимална цена, предложена от участник, съпоставена с цената, предложена от участника, за който се изчислява оценката и отстранявайки всички други участници, освен избрания за изпълнител комисията се е поставила в невъзможност да спази методиката за оценка, която при един допуснат участник е напълно неприложима, тъй като нито минималните срокове, нито минималната цена могат да бъдат "съпоставени" с аналогичните, на който и да било друг участник, КЗК е приела същото също за неоснователно, защото няма математическа пречка във формулата минималният срок в месеци за изготвяне на работен проект и предложеният от участника срок да е една и съща цифра, като същото се отнася и за другите показатели. КЗК е посочила, че комисията на възложителя не само може да приложи предварително обявената методика при налична само една оферта, но и е длъжна, като задължението й произтича от факта, че решението за откриване е влязло в сила, а методиката за оценка е одобрена със същото.

По отношение на възражението в жалбата, че е нарушен принципът за свободна и лоялна конкуренция, тъй като, отстранявайки всички участници, освен един, "комисията по същество не допуска никаква конкуренция, а обществените поръчки целят именно наличието на такава, и то с цел разходване на бюджетни средства", КЗК го е приела за неоснователно, като се е позовала на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, в която е посочено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а или само една оферта или проект отговаря на предварително обявените условия от възложителя. От този текст КЗК е извела извод, че самият законодател допуска варианта да се разглежда и оценява само една оферта и законът е дал възможност на възложителя в случай, че има само един допуснат участник, в условията на оперативна самостоятелност, да реши дали да прекрати процедурата или да я продължи, тоест и двата варианта са допустими от закона и зависят от волята на възложителя.

При този изход на спора, с оглед неоснователността на жалбата, КЗК е счела, че искането на Консорциум "Буковлък 2015" за възлагане на направените по производството разноски следва да се остави без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

С Решение № РД-10-260/27.02.2015 г. на Кмета на Община Плевен е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обект: Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на село Буковлък (етап I) от проект "Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия", като на първо място е класиран участника "Еко Плевен 2014" ДЗЗД и същият е определен за изпълнител на обществената поръчка.

Със същото решение са отстранени всички останали участници, като видно от съдържанието на решението на възложителя, участниците са отстранени на различни правни основания. Жалби пред КЗК не са подадени от отстранените, освен от Консорциум "Буковлък 2015" и от Обединение "Геоаква МД 2014". Както се каза вече по-горе, въпросите за отстраняването на последното обединение не са предмет на обсъждане по делото поради липсата на жалба пред ВАС.

Причините за отстраняването на Консорциум "Буковлък 2015" са обстойно изложени в Протокол № 2 от 12.01.2015 г. на Комисията на възложителя, както и в самото решение № РД-10-260/27.02.2015 г. на Кмета на Община Плевен и това е неприемане на писмената му обосновка по чл. 70, ал. 3 от ЗОП.

Съгласно тази разпоредба, "когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата".

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й.

В конкретния случай това е направено спрямо двама участника, касаещо техническите им предложения в Плик № 2:

По отношение на Консорциум "Буковлък 2015" е изискана писмена обосновка за показателя Ссмр - "Срок в месеци за изпълнение на СМР и въвеждане на обекта в експлоатация", а по отношение на "Еко Плевен 2014" ДЗЗД е изискана писмена обосновка по показателя Спр - "Срок в месеци за изготвяне на работния проект".

Очевидно е, че се касае за различни показатели, при които се оценяват различни дейности и респективно се изследват предложени условия за срока за извършване на съответния вид дейност - срок за СМР и въвеждане в експлоатация на обекта и срок за работния проект. Няма съпоставимост на дейностите, за да се преценява сходство в обстоятелствата, посочени в двете обосновки.

Приемането на едната обосновка и неприемането на другата не води до нарушаване на принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция (т. 2) и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3), както счита жалбоподателя. Първо както се каза вече по-горе, участниците са отстранени на различни основания и на различен етап от процедурата - някои още при разглеждане на документите в Плик № 1. Второ, дори и при останала само една оферта, самият законодател е предоставил на възложителя да прецени дали да извърши класиране или да прекрати процедурата (чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП). Същият принцип на оперативна самостоятелност е възприет и в хипотезата на т. 1 - когато е подадена само една оферта, заявление за участие или проект.

Следва да се отбележи, че изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. предвид датата на откриване на процедурата - 12.09.2014 г. с решение № РД-10-1345 на възложителя, трябва да са лица с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В конкретния случай възражения срещу състава на комисията на възложителя не са направени, а напротив самият жалбоподател счита, че помощният орган се състои от специалисти в тази област.

Настоящият състав напълно споделя изложените от КЗК съображения за неоснователност на жалбата на Консорциум "Буковлък 2015". Същите доводи се правят и в касационната жалба, поради което и тя се явява неоснователна.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция, разноски на жалбоподателя не се дължат, въпреки, че са поискани своевременно, а останалите страни по делото не претендират разноски.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,