Решение № 2609 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16911/2013 г.

Решение № 2609 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16911/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Адвал-Гео", гр. София с участници "Евро Алианс Тунели" АД чрез процесуален представител адв. Добрев и "Геострой" АД чрез процесуален представител на двете дружества адв. Пламен Петров и против Решение № 1542 от 20.11.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1266/16.10.2013 г. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че е налице незаконосъобразен състав на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите поради липса на необходимата професионална квалификация и практически опит на членовете й в съответствие с предмета и сложността на поръчката съгласно чл. 34 ЗОП, процесуални нарушения поради участие на външни лица в работата на Комисията, а от друга страна - неспазване на законовата разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 1 от ЗОП - непокриване на минималните изисквания за технически възможности и професионална квалификация от страна на ДЗЗД "Метро Черни Връх 2013" съгласно чл. 51 от ЗОП тъ като не е изпълнил основно изискване на възложителя - т. III. 2.3) Технически възможности, Минимални изисквания от Обявлението, където е заложено изискване всеки един участник през последните 5 (пет) години да докаже "Подземно изпълнено строителство на минимум 1 000 м. подземни, стоманобетонови съоръжения - тунели (на метро, жп тунели, пътни тунели), в т. ч. една или повече от следните части: "конструкции, релсов път, електромеханична част (системи за транспортно електрозахранване, осигурителни инсталации, телекомуникации). По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - "Метрополитен" ЕАД чрез процесуален представител юрк. Донов релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.

Заинтересованите страни - Участници в Обединение "Метро Черни връх 2013": "Станилов" ЕООД чрез процесуален представител адв. Найденова и "Джи Пи Груп" ООД чрез процесуален представител юрк. Семерджиев и "Метропроект Прага А. С." обстоятелствено и допълнително в писмено становище релевират доводи за неоснователност на касационната жалба по всички наведени в нея основания.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № РД-12-103/20.05.2013 г. на Изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД е открита "открита" по вид процедура по реда на ЗОП с предмет: "Проект за разширение на метрото в София, втора метролиния; Участък от МС "Джеймс Баучер" /МС II-11, км. 10+452/ до МС II-12 с линеен пункт след нея /км. 11+752/".

В раздел III. 2.3. Технически възможности, Изисквано минимално ниво, р. I. Опит, т. 2 на Обявлението е отразено условие участникът да докаже, че през последните 5 години преди изтичане на срока за подаване на оферти е изпълнил подземно изпълнено строителство на минимум 1000 м. подземни, стоманобетонови съоръжения - тунели (на метро, жп тунели, пътни тунели), в т. ч. една или повече от следните части: конструкции, релсов път, електромеханична част (системи за транспортно електрозахранване, осигурителни инсталации, телекомуникации). За различните видове СМР може да има отделни договори. Когато участникът е обединение и/или ползва подизпълнители, минималните изисквания на възложителя по т. 2 трябва да бъдат изпълнени общо от партньорите в обединението, без да бъде вземан под внимание делът на подизпълнителите. Изискванията към подизпълнителите се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие.

В Документацията за участие, Том 1, Раздел V, т. 2.2. е поставено минимално изискване участникът да докаже, че през последните 5 години преди изтичане срока за подаване на оферти е изпълнил: Работи от подобен характер и сложност, описани в Таблица 2 (т. 3).

Работите по изграждане на тунели включват: Изпълнение на железопътни и транспортни тунели чрез подземно преминаване. Участникът трябва да покаже опит в работа на ограничени строителни площадки в градски условия и организация за доставка на материали, в съответствие с избрания метод за изграждане на тунелите.

Със Заповед № РД-12-151/12.08.2013 г. на Изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД, на осн. чл. 34 от ЗОП е назначена комисия с посочен състав от общо 11 члена вкл. председател, юристи и външен експерт и допълнително 6 резервни члена. Със заповедта са привлечени и двама консултанти.

Оферти за участие в процедурата в посочения срок са подали Обединение " Адвал-Гео", "Доуш Иншаат Ве Тиджарет" Ад, Обединение "Метро Черни Връх 2013", Обединение "Енерго Черни Връх", Обединение "Черни Връх" и Сдружение "Метро Витоша 2013".

В Приложение № 3 е отразено, че всички участници отговарят на изискването: Строителство - изграждане на подземни, стоманобетонови съоръжения - тунели (на метро, жп - тунели, пътни тунели), в т. ч. една или повече от следните части: конструкции, релсов път, електромеханична част (системи за транспортно електрозахранване, осигурителни инсталации, телекомуникации), изпълнени през последните 5 години преди изтичане срока за подаване на оферти - 1000 метра. Приложението е подписано от всички 11 членове на комисията.

В Протокол № 3 е отразено оповестяването на предлаганите цени, проверката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е отразено класирането на участниците по критерий икономически най - изгодна оферта. На първите две места са класирани участниците ОБЕДИНЕНИЕ "МЕТРО ЧЕРНИ ВРЪХ 2013" и - ОБЕДИНЕНИЕ "АДВАЛ - ГЕО", както следва:

1. Участник № 3- ОБЕДИНЕНИЕ "МЕТРО ЧЕРНИ ВРЪХ 2013" - 100, т.

1. Участник № 1 - ОБЕДИНЕНИЕ "АДВАЛ - ГЕО" - 99,54, т. Неразделна част от протокола са Становища на консултантите:

Със Заповед № РД-12-177/02.10.2013 г. на Изпълнителния директор на "Метрополитен" ЕАД, на осн. Протокола (Протокол № 1/4.09.2013 г.; № 2/24.09.2013 г. и № 3/30.09.2013 г.) на комисията и на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП и чл. 30, ал. 1 от Устава на "Метрополитен" ЕАД е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка е обявено Обединение "Метро Черни връх 2013".

Решението на възложителя е обжалвано от Обединение " Адвал-Гео" пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отхвърлила жалбата като неоснователна. За да постанови този резултат е приела по съществото на спора на първо място, че всички членове на оценителната комисия по чл. 34 ЗОП, отговарят на въведените законови изисквания за брой, състав и наличието за тях на необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, за което подробно се е мотивирала.

При преценка законосъобразността на решението на КЗК във връзка с преценката дали съставът на комисията има "необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката" съдът съобразява и следното:

Легална дефиниция на понятието професионална квалификация се съдържа в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, а именно това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения".

Няма обаче легална дефиниция на понятието "практически опит", но във всички случаи това е съвкупност от практически усвоени ( натрупани) знания и умения въз основа и във връзка с придобити образование и/или квалификация.

За измеримостта на практическия опит за целите на обществената поръчка не е въведен количествен или качествен критерий, но във всички случаи следва да се изисква и преценява на първо място наличието му и второ - относимостта му за нуждите и спрямо предмета на обществената поръчка. Първото изискване е обективен критерий и се установява по всички възможни законоустановени начини, а второто изискване е субективен критерий в рамките на оперативната самостоятелност на съответния възложител, доколкото не е регламентирано изрично законово условие относно квалификацията, която съответните лица следва да притежават. Опита следва да се преценява за всеки конкретен случай с оглед спецификата му, за да гарантира компетентност на комисията, като продължителността му не следва да се абсолютизира, но във всички случай минималния опит на членовете на комисията трябва да е реципрочен на минималния опит, изискуем от закона и възложителя за експертите на изпълнителя на обществената поръчка.

Анализа в съответствие с приложимото право на установеното от КЗК налага извода, че определеният от възложителя състав на оценителната комисия, на която се възлага провеждането на процедурата по ЗОП, е избран в съответствие с чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Доводите в жалбата за допуснати в тази връзка нарушения понастоящем не са достатъчни и не са подкрепени с доказателства, които да наложат извод в обратното.

Неоснователно е възражението за неизпълнение от класирания на първо място участник на минималните изисквания от Обявлението " през последните 5 (пет) години да докаже "Подземно изпълнено строителство на минимум 1 000 м. подземни, стоманобетонови съоръжения - тунели (на метро, жп тунели, пътни тунели), в т. ч.... ". В Том 1. Указания към участниците, Раздел V Условия за участие, т. 2.2 Минимални изисквания за технически възможности и квалификация, на които трябва да отговарят участниците, Възложителят е посочил, че за покриването на това изискване, всеки един участник трябва да докаже изпълнението на "работи от подобен характер и сложност", като работите по изграждане на тунели трябва да бъдат чрез подземно преминаване. Няма изрично изискване към участниците, че опита който се доказва следва да е само по т. нар "Нов австрийски метод". Такъв метод е задължителен при изпълнение на поръчката в съответствие с указанията на възложителя, но не е единствения, по който участниците в процедурата следва да доказват техническите си възможности.

Предвид горното и установените факти до момента се налага извода, че избраният за изпълнител на обществената поръчка участник е доказал както опит по "Нов австрийски метод", така и опит по "работи от подобен характер и сложност" по други методи за подземно изпълнено строителство на минимум 1000 м. подземни, стоманобетонови съоръжения - тунели, чрез подземно преминаване, с което е изпълнил изискванията на възложителя.

При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните от него нарушения.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител в процедурата по обществената поръчка.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо, следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,