Решение № 8456 от 7.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3774/2015 г.

Решение № 8456 от 7.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3774/2015 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от адв. Ат. Тасков и адв. П. Солинков, в качеството им на пълномощници на "П." ЕООД, ЕИК ********* със седалище гр. П., срещу Решение № 280 от 16.02.2015 г., постановено по адм. дело № 1332/2013 г. от Административен съд Бургас. В жалбата се обосновават доводи за неправилност и необоснованост на съдебния акт и се иска неговата отмяна, решаване на спора по същество и алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Ответната страна - Директорът на РИОСВ - Б. представя писмено становище за неоснователност на касационната жалба и претендира юрисконсултско възнаграждение.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, на наведените в нея касационни основания е неоснователна.

С обжалваното решение съдът от първата инстанция е отхвърлил, като неоснователна, жалбата на "П." ЕООД против Решение № БС-2-ПР от 10.04.2013 г. на Директора на РИОСВ - Б..

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна следното:

Търговското дружество е подало уведомление, по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, за провеждане на процедура по преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие върху защитени зони, за инвестиционно предложение "изграждане на четири сгради за отдих и курорт в поземлен имот № 67800.44.36, местност "Мапи", землище на гр. С., който имот е негова собственост и попада в защитена зона BG0002077 "Бакърлъка" за опазване на дивите птици, поради което и на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата подлежи на процедура по оценка за съвместимост с предмета и целите на опазване на защитените зони.

Административният орган се е позовал на Заповед № 8-Z-1348 от 12.11.2012 г. на кмета на община С. за допускане за изработване на ПУП-ПРЗ за процесния имот, въз основа на което е направил извод, че имотът попада частично в охранителна зона "А" и охранителна зона "Б" по смисъла на Закона за управление на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). След извършена служебна справка с цифров модел (shp-файл в координатна система WGS 84 UTM35N) на разпространението на дюнни природни местообитания по цялото черноморско крайбрежие е установено, че процесният имот попада в пясъчни дюни, представляващи приоритетно природно местообитание 2130 *Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) по смисъла на Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1, т. 1 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР).

Въз основа на тези фактически обстоятелства и на основание чл. 31, ал. 24 от ЗБР, Директорът на РИОСВ Б. е издал Решение № БС-2-ПР от 10.04.2013 г., с което е прекратил процедурата за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие върху защитени зони за инвестиционно предложение "изграждане на четири сгради за отдих и курорт в поземлен имот № 67800.44.36.

При тази фактическа установеност съдът е приел оспорвания административен акт за законосъобразен, а оспорването - за неоснователно по следните съображения:

1. В конкретния случай не се касае за съгласуване на инвестиционно предложение, а за съгласуване при изготвяне на план (определяне на приложимата процедура) по смисъла на чл. 125, ал. 7 от ЗУТ, тъй като по делото е налична Заповед № 8-Z-1348 от 12.11.2012 г. на кмета на община С., с която е допуснато изработване на ПУП-ПРЗ за процесния имот и именно за целите на изготвяне на допуснатата разработка е инициирана процедурата пред РИОСВ с оглед нормата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата. Съгласуването на инвестиционно предложение е свързано с изготвяне на строителна документация и е последваща фаза спрямо одобряването на ПУП-ПРЗ.

2. Спорът между страните касае наличието на пясъчни дюни в имота, което е послужило като основание на административния орган да прекрати процедурата за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие върху защитени зони.

Директорът на РИОСВ - Б., въз основа на справка, извлечена от цифров модел (shp-файл в координатна система WGS 84 UTM35N) за разпространението на дюнни природни местообитания по цялото Черноморско крайбрежие, която е визуализирана е достигнал до извода, че имотът на жалбоподателя № 67800.44.36 е частично защрихован, което е означение за наличието на дюни. Този цифров модел съдът е възприел като "вътрешно-служебен акт" без самостоятелен официално санкциониран статут и в този смисъл не го е възприел като надлежен източник, въз основа на който да се гради изводът за наличие на дюни в имота.

3. Въз основа на назначените две еднолични експертизи, едната от които не е приета, тъй като вещото лице изрично е заявила, че няма компетентност, съдът е приел, че повърхността на процесния имот следва да се разглежда като пясъчен нанос (пясъчен субстрат). За неоснователни са възприети възраженията на жалбоподателя за некомпетентност на вещото лице, тъй като то изрично е заявило че е изучавало почвознание, има знания за начина на вземане на проби, а изследване в специализирана лаборатория не е необходимо, тъй като ползваният от него метод по БДС допуска измерване на частиците по окомерен начин, съобразно конкретни показатели (в приложена таблица 1).

Освен наличието на пясъчен субстрат, за да се даде квалификация за наличие на пясъчни дюни, е необходимо да се установи дали те са образувани под въздействието на вятъра, съобразно легалната дефиниция съдържаща се в § 1, т. 5 от ДР на Наредба № 1 от 16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, видно от която "Пясъчна дюна" е образувание, формирано от насипване на пясъци под въздействието на вятъра, разположени в близост до морския бряг, непосредствено зад плажната ивица или попадащи върху морския плаж. "Пясъчна дюна" включва зараждащи се подвижни дюни, подвижни (бели) дюни, неподвижни дюни с тревна растителност (сиви дюни) или облесени дюни. Въз основа на научни публикации - Доклад за ветровия ресурс на област Б. и община Б., както и на академичната монография География на България на авторски колектив към Географски институт при БАН вещото лице е посочило, че регионът на процесния имот се отличава като един от двата региона с най-висока средногодишна скорост на североизточния вятър - 4,65 м/с и спрямо местоположението на имота именно такъв тип вятър е подходящ за формирането на дюнни образувания. Въз основа на тези проучвания вещото лице е дало заключение, че процесният имот е част от дюнния ландшафт, разположен на юг от С., върху пясъчен хълм, чието формиране съответства на преобладаващия въздушен пренос, а ветровия режим в региона свидетелства, че повърхността на терена е формирана под еолична (ветрова) дейност и следва да се разглежда като част от ландшафта на пясъчните дюнни образувания по смисъла на дефиницията по § 1, т. 5 от ДР на Наредба № 1 от 16.09.2008 г. От гледна точка на геоморфологията, ландшафтознанието, картографията и фитоценологията експертът посочва, че под пясъчни дюни се разбират еолови възвишения или сърповидни хълмове изградени от пясък, пренесен и отложен от вятъра. Към дюни следва да се възприемат и микропониженията, които ги разделят и които са изградени от същия пясък, защото често тяхното местоположение е временно. За процесния имот експертът е посочил, че е в ландшафтна обвързаност с района попадащ на изток от асфалтовия път, в който са добре изразени и други елементи на дюнния ландшафт - пясъчни гредове и микропонижения с по-хигрофитна (влаголюбива) растителност, чието местоположение е обусловено от преобладаващия въздушен пренос.

Експертът е пояснил, че в българската геоморфоложка литература пясъчните дюни разположени по цялото крайбрежие, вкл. и в района на юг от С., са били описани още при създаването на първите топографски карти на България, където те са отбелязани като територия и не са картирани като единични дюни. Уточнението е важно, тъй като дюните са тип релеф, който е необходимо да се разглежда в неговата цялост и съвкупност, а разглеждането само на отделни участъци от имота като дюни противоречи на същността на това понятие, което следва да се схваща като територия изградена от единични хълмове, съвкупност от гредове, както и пониженията между тях, които имат различна форма. Вещото лице е посочило още, че дюните са тип релеф, ландшафтна единица, чието формиране е свързано с предишни геологични епохи, а еволюцията им продължава и в настоящето.

Възражението на жалбоподателя, че не е представена и анализирана розата на ветровете, съобразно която може да се даде заключение дали пясъчните наноси са под въздействието на вятъра са приети за неоснователни, след като вещото лице е уточнило, че представените от него фигури по Приложение 1 съдържат данни относно всички необходими компоненти, които могат да се извлекат от розата на ветровете и в този смисъл представените от него графични данни се явяват по-пълни. Представянето на розата на ветровете като векторна диаграма не би променило изводите относно характера на въздушния пренос благоприятстващ в най-значителна степен формирането на дюнни образувания в процесния регион.

По-нататък в експертизата вещото лице е изложило фактическите си констатации от огледа на място и теренните наблюдения, необходими за биологичен и фитоценологичен анализ. Растителната покривка е разгледана като съставена от три обособени участъка. Първият участък е свързан с представителна изява на 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност. Проучванията на място са потвърдили извода от геоморфоложкия анализ, че в процесния имот са налични условия за развитие на представителна изява на псамофитно природно местообитание, а именно: 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни), включено в Приложение I на Директива 92/43/ЕЕС и на Закона за биологичното разнообразие (ЗБР). Посочва се, че източният и югоизточен участък на процесния имот е изцяло зает от природно местообитание: 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни), с типичната структура за него, за което са приложени снимки по Приложение 4, снимки1, 3, 4, 10, 11). Този тип дюни в България са представени основно от растителна асоциация Aurinio uechtritziani- Аrtетisietum саmреstris Тzопеv е1 а1. 2005, която е с ендемично разпространение по южното крайбрежие на Черно море. На място в имота са били установени характеризиращите таксони за тази асоциация, които са конкретно описани с латинските им наименования. Експертът посочва, че стабилизирането на дюните се потвърждава от наличието на стабилизирана покривка от мъхове (Sуntrichia ruralis) и лишеи (Сlаdonia foliacea, С. subrangiformis), както и на многогодишни житни треви като например Меlica ciliata. Сред установените на територията на имота видове цветни растения, мъхове и лишеи почти половината са типични за дюните и други пясъчни субстрати т. нар. псамофити или естествено срещащи се на пясъчни субстрати и привързани към тях. Преобладаващата част са многогодишни тревисти растения, които притежават морфологични и физиологични приспособления, помагащи им да преживяват по крайморските пясъчни терени, като е уточнено, че в страната се срещат единствено по дюнните комплекси на Черноморското крайбрежие. Отнасят се към типичните растения за сивите дюни и са доминанти, с висока степен на срещаемост и определена диагностичност за този тип местообитание.

Вторият участък е констатиран като нарушен, разположен в централната и северната част, по границата на процесния имот. Преобладаващите в участъка установени видове са предимно подвижни нитрофили - рудерали и плевели и са свързани с антропогенните нарушения на субстрата на дюните. Тези антропогенни нарушения са свързани с дейности, които са осъществявани и понастоящем се осъществяват на територията на имота, като изравняване на част от имота с цел строителство и изгребване на пясъчен субстрат като инертен материал и разкриване на пионерен пясъчен субстрат, който се населява от псамофитни (типични за пясъците) и рудерални видове; придвижване на хора през имота е свързано с непостоянни и оформяне на пътеки, които фрагментират дюните. В участъка са отбелязани множество изхвърляни отпадъци, включително строителни. Въпреки наличието на антропогенни въздействия, вещото лице е посочило, че нарушеният участък следва да се отнесе общо към природното местообитание 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни), като неговото състояние е неблагоприятно - лошо.

Третият участък е залесен, разпространен в западната част на процесния имот, в билната част на дюнния хълм. Физиономически този залесен участък е доминиран от извършено върху пясъчния субстрат залесяване с черен бор, като залесената плантация е с възраст около три десетилетия и това е една изкуствено създадена горска среда. Тъй като нарушенията в този участък от дюнния комплекс са значително антропогенно повлияни, то неговото отнасяне към тип природно местообитание следва да бъде свързан с експертно определяне на хода на естествената сукцесия на облесените и храсталачни съобщества. В този смисъл би могло да се предположи, че след отпадането на нетипичните, привнесени иглолистни индивиди, растителността в билната част на процесния имот следва да бъде отнесена към типа дюнни местообитания 2180 Облесени дюни, включено в Приложение I на Директива 92/43/ЕЕС и на Закона за биологичното разнообразие. Обобщавайки вещото лице е посочило, че в имота са установени запазени участъци с популации на висши растения, мъхове и лишеи, типични дюнни растения (псамофити), които свидетелстват за висока представителност на природното местообитание в конкретните граници.

Процесният имот, като попадащ в границите на защитена зона ВG0002077 "Бакърлъка" е зает от приоритетно природно местообитание 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) със своя представителен участък и друг нарушен участък, както и от природно местобитание 2180 Облесени дюни. Тези природни дюнни местообитания заемат цялата площ на процесния имот.

При изслушване в съдебно заседание експертът е разяснил, че независимо от това, че площта на имота е заета изцяло от природното дюнно местообитание, а той не е включен изцяло в границите на защитената зона, това се дължи на механизма, по който се определят границите на обхвата на защитените зони, който обаче не изисква всички дюнни местообитания да бъдат обхванати от защитена зона. Изискването на Европейския съюз, за т. нар. достатъчност на зоните е между 40% и 60 % от местообитанията, но ако дадено местообитание попада извън границите на защитена зона за природните местообитания, това не означава, че то не е природно местообитание. България има задължението между 40%-60% от тези местообитания да бъдат включени в защитени зони, като изборът на тези зони е въпрос на национален консенсус.

4. Наличието на пясъчни дюни в имота на жалбоподателя е предпоставка за прекратяване на процедурата за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие върху защитени зони, в какъвто смисъл е нормата на чл. 31, ал. 24 от ЗБР, съгласно който компетентният орган прекратява процедурата, когато установи, че планът, програмата, проектът или инвестиционното предложение засягат поземлени имоти в границите на зона "А", зона "Б" или в урбанизираните територии на населените места след границите на зона "А" по Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, в които попадат пясъчни дюни, освен в случаите по чл. 17а от същия закон.

Крайният извод на съда е, че след в процесния имот попадат пясъчни дюни, административният орган е приложил правилно материалния закон, като е издал процесното Решение № БС-2-ПР от 10.04.2013 г. за прекратяване на процедурата на това сочено основание.

5. По повод на наведения от пълномощниците на жалбоподателя довод за нищожност на процесното решение поради издаването му от некомпетентен орган, съдът е намирил същото за неоснователно. В подкрепа на този с извод е посочил, че със Заповед № РД-299 от 29.03.2013 г. министърът на околната среда и водите, позовавайки се на § 25, ал. 3 от ПЗР на ЗУЧК е оправомощил директора на РИОСВ - Б. да издава становища относно наличието на пясъчни дюни в поземлени имоти в границите на зона "А" и зона "Б", вкл. в урбанизираните територии на населените места след границите на зона "А" по ЗУЧК. Съгласно посочения § до отразяване на границите на пясъчните дюни в кадастралната карта и в специализираните карти и регистри по чл. 6, ал. 7 съгласуването и одобряването на инвестиционни проекти и издаването на разрешения за строеж се извършват след писмено становище на министъра на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице, удостоверяващо, че в имота не попадат пясъчни дюни. Изразът "не попадат пясъчни дюни" съдът е тълкувал в смисъл, че такова изрично становище ще е необходимо да бъде обективирано в нарочен документ, само когато констатацията е, че в имота няма дюни. В този смисъл, възражението е неоснователно, тъй като в случая констатацията на органа е, че в имота попадат пясъчни дюни.

Отнесено към възражението за нищожност, обосновано с довода, че нормата на параграфа регламентира предоставянето на делегирана компетентност на директора на РИОСВ за даване на становище само в случаите на съгласуването и одобряването на инвестиционни проекти и издаването на разрешения за строеж, но не и в случаите на одобряване на ПУП-ПРЗ, в който случай според пълномощниците на жалбоподателя становището следва да се даде от министъра, съдът е приел, че дори и да се приеме за правилно това тълкуване на закона, следва да се приеме, че становището на министъра би било изискуемо само в случай, че в имота не попадат пясъчни дюни, какъвто не е процесния случай, но съдът не е приел това тълкуване. По смисъла на чл. 31, ал. 24 от ЗБР компетентният орган, с правомощие за прекратяване, е именно този, пред когото е висяща процедурата по ал. 1 на чл. 31 от същия закон за подлагане на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти или инвестиционни предложения, които могат да окажат значително отрицателно въздействие върху защитените зони. В случая съдът е приел, че това е директорът на РИОСВ Б., поради което становището на пълномощниците на жалбоподателя, че процедурата може да се прекрати само от министъра на околната среда и водите, не намира законова опора.

При така изложените мотиви съдът е отхвърлил жалбата.

Настоящата касационна инстанция, като извърши проверка на обжалвания съдебен акт, на основанията по чл. 218 АПК и чл. 220 АПК, като съобрази правните доводи на страните намира, че касационната жалба е неоснователна.

Съдът е изяснил напълно фактическата обстановка по делото, събрал е относимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдил ги е в тяхната съвкупност и във връзка с възраженията на страните и въз основа на това е направил верни правни изводи, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав без да е необходимо да се повтарят.

Неоснователно е възражението на касатора, че оспорвания административен акт е издаден от некомпетентен орган предвид наличната по делото Заповед № РД-299 от 29.03.2013 г. на министъра на околната среда и водите, с която на директорът на РИОСВ - Б. е делегирано правомощието да издава становища относно наличието на пясъчни дюни в поземлени имоти в границите на зона "А" и зона "Б", вкл. в урбанизирани територии на населените места след границите на зона "А" по ЗУЧК. Ведно със заповедта е изпратен и цифров модел за разпространение на дюнни природни местообитания.

Неоснователно е твърдението на касатора, че при постановяване на решението съдът е допуснал съществени процесуални нарушения - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Административният съд е провел съдебно производство, в което са били спазени всички процесуални разпоредби на АПК и ГПК, като на страните са били давани указания в рамките на позволеното от закона и са били уважени всичките им искания за събиране на доказателства. Съдът е назначил и изслушал две експертизи във връзка със спорния предмет на делото - от геодезист и еколог, дал е възможност на страните да се запознаят със заключенията на вещите лица и е изслушал същите в открити съдебни заседания, в които е дал пълна възможност за въпроси с цел изясняване на обективната истина.

Съдът е дал обоснован отговор на искането на касатора за назначаване на допълнителна експертиза, в която да бъдат включени метеоролог, еколог и геолог, което не е уважил и мотивите му се споделят и от настоящата инстанция. В заключенията на изслушаните по делото експерти категорично е даден отговор на спорния въпрос - установено е, че площта на дюнните образувания в процесния имот съвпада с площта на имота, а самият имот попада в границите на защитена зона BG0002077 "Бакарлъка" и е зает от приоритетно местообитание 2130* Неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни) и от приоритетно местообитание 2180 Облесени дюни, включено в Приложение 1 на Директива 92/43 ЕЕС и на Закона за биологичното разнообразие. Специалистите с нищо не са дали основание за съмнение в тяхната безпристрастност.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че при постановяване на съдебното решение съдът е допуснал нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Като е извършил пълен и обстоен анализ на събраните по делото писмени доказателства и изслушаните експертизи, съдът е дал обоснован и задълбочен отговор на спорните въпроси, а именно законосъобразно ли административния орган е приложил процедурата по чл. 31, ал. 24 ЗБР и е прекратил процедурата по преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие върху защитени зони за изграждане на четири сгради за отдих и курорт в ПИ № 67800.44.36 в местността "Мапи", землище на гр. С., общ. С. с възложител касатора.

Съгласно чл. 6, ал. 6 вр. ал. 4, т. 4 и ал. 7 ЗУЧК границите на пясъчните дюни се определят чрез преки геодезични измервания и едва след това, въз основа на така определените граници, се изработват специализирани карти, регистър и информационна система, отразяват се в кадастралната карта и в имотния регистър по реда на ЗКИР. Именно такова "определяне на границите" на дюните чрез преки геодезични изследвания изпълнява изискванията на специалния закон и е от значение в процесния случай, а не отразяването им в КК и КР, което е последваща дейност, доколокото е в компетентност на друг административен орган.

При проучването, извършено от в. л. Камбуров категорично е установено, че процесният имот е част от дюнния ландшафт, разположен на юг от С., върху пясъчен хълм, чието формиране съответства на преобладаващия въздушен пренос, а ветровия режим в региона свидетелства, че повърхността на терена е формирана под еолична (ветрова) дейност и следва да се разглежда като част от ландшафта на пясъчните дюнни образувания по смисъла на дефиницията на § 1, т. 5 от ДР на Наредба № 1 от 16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 84 от 26.09.2008 г., в сила от 26.09.2008 г.). Представените пред настоящата инстанция писмени доказателства не налагат промяна в правните изводи.

При така изложените мотиви касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение, като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила.

При този изход на правния спор претенцията на ответника по касация за присъждане на понесените по делото разноски би била основателна, ако процесуалният представител на страната бе представил списък по реда на чл. 80 ГПК. С разпоредбата на чл. 80, предл. първо от ГПК е създадена процесуална тежест за претендиращата разноски страна най-късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция да представи списък на разноските. Принципът на състезателното начало в процеса изисква твърдението на страната да бъде изложено точно в определен момент с представен списък на разноските. Това прави възможно защитата на ответната страна срещу това твърдение чрез оспорването му по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК и съответно задава пределите за произнасяне на съда по искането за разноски, както и поражда правото на неудовлетворената от произнасянето страна да иска изменение на съдебния акт в частта за разноските. Нарушен е и принципа на равенство на страните в процеса установен в чл. 8, ал. 1 от АПК, а именно, че всички лица, които са заинтересовани от изхода на производствата по този кодекс, имат равни процесуални възможности да участват в тях за защита на своите права и законни интереси.

Водим от изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК Върховният административен съд, трето отделение