Решение № 3501 от 17.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12069/2009 г.

Решение № 3501 от 17.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12069/2009 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Иван Жеков Петков, от гр. Аксаково, община Аксаково, чрез неговия процесуален представител срещу решение № 1055/17.06.2009 г. по адм. д. № 2802/2008 г. на Административен съд гр. Варна. Счита обжалваното решение за неправилно и претендира отмяната му. Ответниците по касационната жалба Жеко Желязков, Мая Кателиева, Васил Жеков и Веселка Жекова и община Аксаково не вземат становище. Ответницата Иванка Георгиева Петкова в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана с оглед наведените основания за отмяна съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу отказа на главния архитект на община Аксаково да му издаде удостоверение за търпим строеж за обект "битовка", находящ се в УПИ X|X- 63 в кв. 5 по действащия план на гр. Аксаково. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. Развил е доводи, че строежът е без строителни книжа и не е заснет в кадастралния план от 1967 г. и този от 1980 г., като е построен през 1980-1981 г. Според съда липсва валидно учредено право на строеж от държавата за построяването на процесния обект, тъй като Иван Жеков Петков и Петков Жеков Петков са придобили собствеността върху земята с покупко-продажба през 1999 г., което прави строежа недопустим. Липсвало и съгласие на гражданите, носители на правото на строеж върху имота към момента на построяване на обекта - 1980-1981, каквито са били Яна Ганчева и Петко Петков, както се изисквало съгласно чл. 56, ал. 3 ЗТСУ /отм/. Не са налице и предпоставките по действащото законодателство - чл. 183, ал. 1 ЗУТ. Така постановеното решение е неправилно поради противоречието му с материалния и процесуалния закон: В мотивите на обжалваното решение съдът е преповторил мотивите на оспорения административен акт, като е взел предвид изисквания, касаещи узаконяването на строежа. По начало разликата между узаконяване и търпимост е, че в първия случая строежът става законен, а във втория остава незаконен, но е търпим и не следва да премахва. В този смисъл търпимостта на строежа има отношение само към премахването му, но не и към узаконяването му. В разглеждания смисъл неспазването на разпоредбата на чл. 56 ЗТСУ /отм/ не опровергава търпимостта на строежа, а сочи на изисквания за неговата законност. В този смисъл разпоредбата на чл. 56 ЗТСУ /отм/, ако беше спазена, то строежът би бил законен, а процесът е досежно търпимостта или не на строежа. Релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 1 ПЗРЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. В случая е релевантно имало ли е одобрен ПУП - застроителен план към момента на реализиране на обекта и противоречи ли изграждането му на строителните правила и норми към момента на изграждането му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, като няма и мотив в обжалваното решение защо съдът не възприема заключението на вещото лице за търпимост на обекта, като изграден като допълващо застрояване при спазени отстояния. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на нормата на § 16, ал . 1 ПЗРЗУТ изрично посочени обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните норми. При липсата на установени релевантни факти касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалния закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение