Решение № 797 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5881/2011 г.

Решение № 797 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5881/2011 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК и е образувано по две касационни жалби против решение № 237/25.02.2011 г., постановено по адм. дело № 1160/2010 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. С касационна жалба, подадена от директора на Районно управление "Социално осигуряване" /РУСО/ гр. Бургас се обжалва решението в частта, с която е отменено решение № 48/18.05.2010 г. на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане № 505/07.04.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО. В касационната жалба се поддържа, че решението в тази част е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба касаторът моли решението на бъде отменено в обжалваната от него част и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена изцяло жалбата против административния акт. С касационна жалба, подадена от "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, Поделение за товарни превози - гр. Пловдив, чрез пълномощника адв. Илияна Илиева, се обжалва съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 48/18.05.2010 г. на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане № 505/07.04.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО. В касационната жалба се поддържа, че решението в тази част е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробни съображения, изложени в касационната жалба и писмени бележки от пълномощника, касаторът моли решението на бъде отменено в обжалваната от него част и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен изцяло обжалвания административен акт. Претендира присъждане на направените разноски. Като ответник по касационната жалба на директора на РУСО гр. Бургас, "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, Поделение за товарни превози - гр. Пловдив, оспорва жалбата, като в писмени бележки от пълномощника адв. Ил. Илиева излага съображения за правилност на решението в тази част. Като ответник по касационната жалба на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, Поделение за товарни превози - гр. Пловдив, директорът на РУСО гр. Бургас, изразява становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които първоинстанционното решение е неблагоприятно в съответните обжалвани части. С обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е отменено по жалба на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, Поделение за товарни превози - гр. Пловдив, решение № 48/18.05.2010 г. на директора на РУСО гр. Бургас и потвърденото с него разпореждане № 505/07.04.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО в РУСО гр. Бургас, в частта, с която на основание чл. 110, ал. 3 КСО е постановено събирането на неправилно изплатени обезщетения за отглеждане на малко дете в размер на 3292 лв. главница и 2734,50 лв. лихва от посоченото дружество като осигурител. Съдът е отхвърлил жалбата на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД, Поделение за товарни превози - гр. Пловдив против решение № 48/18.05.2010 г. на директора на РУСО гр. Бургас и потвърденото с него разпореждане № 505/07.04.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, в останалата част. За да постанови това решение съдът е приел от фактическа страна, че на дружеството е извършена финансова ревизия по разходите на ДОО, приключила с ревизионен акт за начет вх. № 199/19.03.2010 г., при която е установено, че неправомерно са изплатени парични обезщетения за временна неработоспособност, за бременност и раждане, както и за отглеждане на малко дете. За установените неправомерно изплатени суми е издадено разпореждане № 505/07.04.2010 г., потвърдено при обжалването по административен ред с решение № 48/18.05.2010 г. Пред съда е обжалвано решението и потвърденото с него разпореждане само в частта относно сумите, изплатени като обезщетения на Йовчо Павлов Трендафилов, както следва: парично обезщетение за бременност и раждане в размер на 566,98 лв. главница и лихва в размер на 596,22 лв. и парично обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на 3292 лв. главница и 2734,50 лв. лихва. Съдът е приел, че обезщетението за бременност и раждане е изплатено неправомерно, тъй като съгласно чл. 50 КСО правото на парично обезщетение при бременност и раждане е предоставено на майката, която не може да го прехвърля на друго лице, включително и на бащата, освен в случаите на осиновяване, каквато хипотеза по делото не е налице. Съдът е посочил, че въпреки наличието на влязъл в сила болничен лист, издаден на бащата, същия не е имал право на отпуск за бременност и раждане, поради което и не е имал право да получи съответно обезщетение. Затова съдът е приел, че законосъобразно е разпоредено дружеството - осигурител да възстанови неправомерно изплатената сума за обезщетение за бременност и раждане в размер на 566,98 лв. главница, заедно с лихва в размер на 596,22 лв. и е отхвърлил жалбата в тази част. Съдът е приел, че обезщетението за отглеждане на малко дете е изплатено правомерно, тъй като са били налице предпоставките, предвидени в чл. 53, вр. чл. 52а КСО, както и тези по чл. 164, ал. 3, вр. чл. 164, ал. 1 КТ за разрешаване на отпуск за отглеждане на малко дете на бащата Йовчо Трендафилов. За да обоснове този извод съдът е посочил, че към момента на разрешаване на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете бащата е бил в трудово правоотношение с "БДЖ - Товарни преводи" ЕООД, а обстоятелството, че преди лицето да бъде пуснато в този отпуск е ползвало неправомерно отпуск за бременност и раждане не би могло да обоснове извод за неправомерно изплатено обезщетение за отглеждане на малко дете, тъй като последствията от това са единствено, че обезщетението следва да бъде възстановено и на лицето да бъдат заплатени съответните осигурителни вноски за този период. Лицето не е загубило качеството си на осигурено лице поради неправомерното ползване на отпуск за бременност и раждане. Според съда обезщетението за отглеждане на малко дете е изплатено правомерно и неправилно с обжалвания акт е разпоредено възстановяването му, поради което е отменил решението на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане в частта, с която е разпоредено възстановяване на обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на 3292 лв. главница и е начислена лихва в размер на 2734,50 лв. Настоящият касационен състав намира, че решението е правилно във всички обжалвани части. От фактическа страна по делото е безспорно, че от страна на "БДЖ - Товарни превози", Поделение за товарни превози - Пловдив, като работодател е разрешено на Йовчо Павлов Трендафилов ползване на отпуск за бременност и раждане на детето му Павел Йовчев Трендафилов, родено на 01.06.2005 г., считано от 13.07.2005 г. до 10.05.2009 г.; отпускът е разрешен въз основа на болничен лист № 12733943 от 08.07.2005 г., издаден от ЕТ "ИППМП д-р Яна Бистрева" гр. Бургас, за периода от 13.07.2005 г. до 10.11.2005 г. включително, с диагноза "майчинство". Безспорно е също, че за периода е изплатено обезщетение в размер на 566,98 лв. Със заповед № 2114/19.09.2005 г., издадена от директора на "БДЖ - Товарни превози", Поделение за товарни превози - Пловдив, на Йовчо Павлов Трендафилов е разрешено ползване на отпуск за отглеждане на малко дете при условията на чл. 164, ал. 3, вр. чл. 164, ал. 1 КТ, считано от 11.09.2005 г. до 31.05.2007 г., както и че за този период му е изплатено обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на 3292 лв. Не се спори също, че майката е имала качеството осигурено лице, както и че бащата е бил в трудовоправни отношения с "БДЖ - Товарни превози" ЕООД през целия период на ползване на отпуска за отглеждане на малко дете. По жалбата на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД: При безспорно установената фактическа обстановка правилно първоинстанционният съд е достигнал до извода, че обезщетението за бременност и раждане е изплатено неправомерно и осигурителят дължи възстановяването му на ДОО. В разпоредбата на чл. 163, ал. 1 КТ, в приложимата за случая редакция съгласно ДВ, бр. 52/2004 г., е предвидено, че работничката или служителката има право на отпуск поради бременност и раждане в размер 135 дни за всяко дете, от които 45 дни задължително се ползват преди раждането; в ал. 7 на същия чл. е предвидено, че през време на отпуска по предходните алинеи на работничката или служителката се изплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон. В чл. 50, ал. 1 КСО, в приложимата за случая редакция съгласно ДВ, бр. 1/2002 г., е предвидено, че осигурената за всички осигурени социални рискове майка има право на парично обезщетение при бременност и раждане за срок 135 календарни дни, от които 45 дни преди раждането; такова право се предоставя и на майката, която не е осигурена за трудова злополука, професионална болест и безработица. От съдържанието на цитираните разпоредби е видно, че не е предвидена възможност за прехвърляне на правото на отпуск за бременност и раждане, респективно - на правото на обезщетение за бременност и раждане на друго лице, включително и на бащата на детето. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че в случая не е налице хипотезата на чл. 50, ал. 5 КСО, при която е допустимо ползването на това право от бащата /когато се касае до осиновяване/. Следователно, бащата на детето няма право по закон да ползва отпуск поради бременност и раждане и съответно - да получава парично обезщетение за бременност и раждане. Дружеството - осигурител неправилно е разрешило на Йовчо Трендафилов да ползва отпуск за бременност и раждане на сина му Павел Трендафилов, въпреки че е бил представен болничен лист за временна неработоспособност на това основание. Правилно първоинстанционният съд в тази връзка е посочил, че правото на отпуск, съответно - на парично обезщетение, не възниква по силата на болничния лист, след като не е предвидено по закон като субективно право на лицето. Въпреки че болничният лист не е отменен, работодателят-осигурител е следвало да откаже разрешаването на отпуск и съответно - изплащането на обезщетението, след като по силата на действащите законови норми такова право за бащата не съществува. Освен това, дружеството е имало възможност да оспори болничния лист по реда на чл. 112 от Закона за здравето, предвид издаването му за удостоверяване на очевидно несъществуващо право. По тези съображения, правилно първоинстанционният съд е приел, че от страна на осигурителя е причина щета на ДОО, която следва да бъде възстановена по реда на чл. 110, ал. 3 КСО. Решението в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на директора на РУСО гр. Бургас: При безспорно установената фактическа обстановка правилно първоинстанционният съд е достигнал до извода, че обезщетението за отглеждане на малко дете е изплатено правомерно и осигурителят не дължи възстановяването му. Съгласно чл. 164, ал. 1 КТ след използване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за отглеждане на първо, второ и трето дете до навършване на 2-годишната му възраст и 6 месеца за всяко следващо дете, а съгласно ал. 3, отпускът по ал. 1 със съгласието на майката се разрешава на бащата или на един от техните родители, когато работят по трудово правоотношение. В чл. 164, ал. 4 КТ е предвидено, че през време на отпуска по предходните алинеи на майката или на лицето, което е поело отглеждането на детето, се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон. Според чл. 52а КСО, в приложимата редакция съгласно ДВ, бр. 69/2004 г., осигуреното лице има право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако има осигурителен стаж 6 месеца като осигурено за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица. В чл. 53, ал. 1 КСО е предвидено, че месечното парично обезщетението при отглеждане на малко дете се изплаща след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете на майката, в размер, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване /ЗБДОО/, а според ал. 2, когато допълнителният платен отпуск за отглеждане на малко дете вместо от майката се ползва от бащата или от лицето, което е поело отглеждането на детето, се изплаща месечно парично обезщетение в размер, определен със ЗБДОО. Според определението по § 1, т. 3 ДР КСО "осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и чл. 4а, ал. 1, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски; осигуряването на лицето, което е започнало трудова дейност съгласно чл. 10, продължава и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - 3 и 5. В чл. 9, ал. 2, т. 2 КСО е предвидено, че за осигурителен стаж без да се правят осигурителни вноски се зачита и времето на платените и неплатените отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане. От анализа на цитираните разпоредби се налага извода, че към момента на разрешаване на отпуска за отглеждане на малко дете - 11.09.2005г Йовчо Трендафилов е имал качеството осигурено лице, тъй като трудовото му правоотношение с "БДЖ - Товарни превози" ЕООД не е било прекратено, до този момент е ползвал разрешен от работодателя му отпуск /макар и неправомерно разрешен/ и затова периода на този отпуск, доколкото попада в хипотезата на чл. 9, ал. 2, т. 2 КСО, се зачита за осигурителен стаж. Следователно не е налице неправомерно изплащане на обезщетението и не се дължи възстановяването му от осигурителя. Като е достигнал до същия извод и е отменил в тази част решението на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане относно възстановяване на сумата 3292 лв., представляваща изплатено обезщетение за отглеждане на малко дете, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и двете касационни жалби са неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила изцяло. При този изход на спора "БДЖ - Товарни преводи" ЕООД има право на разноски, съразмерно на материалния интерес по отхвърлената касационна жалба на РУСО - гр. Бургас. От доказателствата по делото се установява, че дружеството е направило разноски за заплатено адвокатско възнаграждение на адв. Ил. Илиева по договор за правна защита и съдействие серия Б, № 105849 за процесуално представителство пред касационната инстанция, общо в размер на 780 лв. Материалният интерес по отхвърлената касационна жалба на другата страна е в размер на 3292 лв. главница и 2734,50 лв. лихва, или общо 6026,50 лв., а общият материален интерес по делото е в размер на 7190,70 лв. /включващ и сумата в частта, по която дружеството е обжалвало първоинстанционното решение общо в размер на 1163,90 лв., от които 566,98 лв. главница и лихва - 596,22 лв./ Предвид това, дължимият на дружеството размер на разноските за тази инстанция, съразмерен на материалния интерес по отхвърлената касационна жалба на РУСО р. Бургас, е в размер на 653,74 лв. и следва да бъде присъдена тази сума. От страна на РУСО гр. Бургас разноски не са претендирани, поради което такива не се присъждат, въпреки неоснователността на касационната жалба на "БДЖ-Товарни превози" ЕООД. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,