Решение № 9726 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11162/2008 г.

Решение № 9726 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11162/2008 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства. Образувано е по четири жалби, подадени съответно от "Креми Лоджистикс" ЕООД - със седалище София, представлявано от управителя Лазар Сланчев, чрез процесуалния представител юрк. Михайлов, от "Рудодобив и обогатяване 98" АД със седалище София, представлявано от изпълнителния директор М. Домушка, чрез процесуалния представител адв. Попова, от "Кремиковци - Рудодобив" АД със седалище София, представлявано от прокуриста Н. Вучев, чрез процесуалния представител адв. Попова и на "Кремиковци" АД - със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Дж. Гунтупали, чрез процесуалния представител юрк. Т. Чобанов, в хода на процеса обявено в несъстоятелност и понастоящем представлявано от назначения за синдик Цветан Стефанов Банков, всички - срещу решение на Министерски съвет № 366 от 11 юни 2008 г., с което е определен "Минерал 2000" - ЕООД, София за спечелил неприсъствен конкурс кандидат за концесионер за добив на подземни богатства, неметални полезни изкопаеми, индустриални минерали - варовици, чрез добив от находище "Козяк", община Сливница, Софийска област. В жалбите всички оспорващи намират оспорения административен акт за издаден при допуснато особено съществено нарушение на административно- производствените правила, предвид "преждевременното му издаване" с оглед висящо пред ВАС производство по оспорване на решението на МС за откриване на процедурата и при две висящи производства пред АССГ по оспорване на решенията на комисията по провеждане на конкурса за отстраняване на третия и четвъртия жалбоподатели от процедурата. Вторият и третият жалбоподател намират този порок за особено съществен и водещ до нищожност решението на МС. Жалбоподателите твърдят и незаконосъобразност на обжалвания административен акт с доводи, че решението на МС е постановено при неспазване на установената форма и при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 2 - 4 АПК. Жалбоподателят "Креми Лоджистикс" ЕООД сочи още, че оспорения акт не съдържа реквизитите по чл. 54, ал. 6 ЗПБ, освен че комисията по провеждане на конкурса е направила явно неправилна оценка на офертите" при класирането на кандидатите, тъй като "дружеството отговаря в най-голяма степен на всички критерии за концесионер, респ. на изискванията за извършване на дейността, предмет на концесиониране". Настоява, че неговите специалисти превъзхождат по професионализъм тези на спечелилия конкурса. По тези съображения вторият и третият жалбоподатели молят да се прогласи нищожност обжалваното решение, а в условията на алтернативност те, както и останалите двама жалбоподатели, да се отмени обжалваното решение като незаконосъобразно. В о. с. з на ВАС оспорващите дружества не изпращат представител. Ответникът - Министерският съвет на Република България чрез редовно упълномощения си представител юрк. Маринова, и в писмени бележки оспорва четирите жалби като неоснователни с доводи за законосъобразност на обжалваното решение и прави искане за отхвърлянето им. Заинтересованата страна - "Минерал 2000" - ЕООД, София чрез упълномощения адвокат Драмов оспорва жалбата на първия жалбоподател като неоснователна с подробни аргументи за отхвърлянето й, а останалите-като недопустими, съответно втората и третата-като просрочени, а третата и четвъртата - като подадени от лица без правен интерес от оспорването, предвид влезлите в сила решения на Административен съд София град за отстраняване на двете дружества от процедурата. Претендира присъждане на разноски. Върховната административна прокуратура не е заявила участие в производството . Като прецени доводите на страните и доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, Върховният административен съд, четвърто отделение, приема за установено следното от фактическа страна: С решение № 406 от 14.06.2007 г. (Обн. ДВ. бр. 50 от 22 Юни 2007 г., изм., ДВ. бр. 56 от 20 Юни 2008 г.) Министерският съвет на Република България е взел решение за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 2 от Закона за подземните богатства - неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - варовици, от находище "Козяк", Община Сливница, Софийска област, с площ 440 дка. С него определил предмета на концесията, посочен по-горе, срока - 30 години, начина за определяне на концесионер - неприсъствен конкурс, паричен депозит за участие, права и задължения за концесионера. С т. 17 на това решение разпоредил на Министъра на икономиката и енергетиката да организира и проведе конкурса за определяне на концесионера. В изпълнение на вменените му задължения Министърът на икономиката и енергетиката утвърдил конкурсните документи. От приложената към делото административна преписка е видно, че предложението на министъра на икономиката и енергетиката за предоставяне на концесия е окомплектовано с финансова обосновка и е съгласувано с всички министри. Със заповед № РД - 16 - 603/27.06.2007 г. на министъра на икономиката и енергетиката е назначена комисията за провеждане на конкурса и са определени задълженията й. Така определената комисия е заседавала неколкократно, приела е правила за работата си (протокол № 1), разгледала е постъпилите заявления на кандидатите и е допуснала до участие в конкурса поради изпълнение на формалните изисквания за подаване на заявление за участие в конкурса шест заявления, между които и тези "Креми Лоджистикс" ЕООД, София, "Рудодобив и обогатяване 98" АД, София и "Минерал 2000" - ЕООД, София. Видно от Протокол № 2В и Протокол № 2Ж, съответно не допуснала до участие "Кремиковци - Рудодобив" АД със седалище София и "Кремиковци" АД - със седалище гр. София. В съответствие с конкурсните условия и срокове, допуснатите до участие кандидати са подали своите предложения, които комисията разгледала с оглед утвърдените критерии за оценка. По делото (в папка № 2) са приложени протоколи за оценка на всяко конкурсно предложение поотделно, от всеки един от членовете на комисията . Представените протоколи съдържат подробно посочени критерии за оценка и оценката по всеки от показателите, подлежащи на оценяване, за всяко конкурсно предложение. От приложения Протокол № 3 (л. 117 от делото) е видно, че на 17.09.2007 г. е проведено третото поред заседание на конкурсната комисия, на което са присъствали и упълномощени представители на всеки от шестимата допуснати участници в процедурата и на това заседание са отворени и разгледани подадените конкурсни предложения, които са класирани по изготвени индивидуални оценки на членовете на комисията. Въз основа на извършеното индивидуално класиране на първо място е класирано Минерал 2000" - ЕООД, гр. София с присъдени пет първи места, като това дружество е определено за спечелило конкурса, а първият и вторият жалбоподатели са класирани на второ и трето място, съответно с присъдени четири първи места, и пет трети места. Представеният протокол е подписан от всички членове на комисията и в него е посочен 14-дневен срок на председателя на комисията да внесе доклад до министъра на икономиката и енергетиката. Докладът е изготвен и внесен на 30.05.2008 г. (лист 92 от делото). От приложената по делото административна преписка се установява, че в МС е внесен Проект за решение от министъра на икономиката и енергетиката с финансова обосновка (лист 99 от делото), който е разгледан на заседание на МС на 5.06.2008 г. От текста на т. 8 от Протокол № 22 от същата дата е видно, че МС е приел внесения проект за решение за определяне на спечелилия неприсъствен конкурс кандидат за концесионер за добив на подземни богатства - неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - варовици, от находище "Козяк", Община Сливница, Софийска област. Приетото решение на Министерски съвет № 366 от 11 юни 2008 г., е обнародвано в ДВ, бр. 56 от 20 Юни 2008 г. Недоволни от него са останали четиримата оспорващи, които, с оглед записванията върху двете първи жалби и представените в о. с. з от 28.04.2009 г. две разписки за доставяне (л. 284 и 285 от делото), са предявили на 27.06.2008 г. чрез МС жалби до Върховния административен съд, предмет на разглеждане в настоящото производство. При така изяснената фактическа обстановка съдът изведе следните правни изводи: По допустимостта: Настоящият съдебен състав намира, че жалбите на "Креми Лоджистикс" ЕООД, със седалище София, и на "Рудодобив и обогатяване 98" АД със седалище София, са предявени от надлежни страни - участници в оспорената процедура. Двете жалби са подадени в 7-дневния срок, регламентиран в чл. 54, ал. 7 от Закона за подземните богатства в приложимата за случая редакция - ДВ, бр. 37 от 5 Май 2006г, тъй като процедурата за предоставяне на концесия за добив е започнала на 14.06.2007 г., поради което са процесуално допустими за разглеждане. Останалите две жалби - тези на "Кремиковци - Рудодобив" АД със седалище София, и на "Кремиковци" АД - със седалище гр. София ВАС намира за процесуално недопустими, предвид следното: Те, макар и в подадени в законния 7-дневен срок, са предявени от ненадлежни страни, които са отстранени от участие в оспорената процедура. Двете дружества са реализирали правата си на оспорване по чл. 47, ал. 2 (изм. - ДВ, бр. 30 от 2006 г., в сила от 12.07.2006 г.) на ЗПБ на приетото от помощната комисия за всеки от тях решение за недопускане до участие в конкурса. Този отказ за допускане до участие в конкурса (л. 41 и 75 от делото) те са обжалвали по съдебен ред по реда на Административнопроцесуалния кодекс в АССГ, който с влезлите в сила решения по адм. д. № 3151/2010 г., постановено след отмяна от ВАС на решение по адм. д. 4244/2007 г. и по адм. д. № 4778/2007 г., оставено в сила с решение № 13888 от 19.11.2009 г. по адм. д. № 7237/2009 г., IV отд. на ВАС, е отхвърлил жалбите им. Предвид горното, жалбите на тези дружества в настоящото производство са лишени от правен интерес. Освен това обжалваното в настоящото производство решение на Министерския съвет не създава права или задължения за тези двама жалбоподатели, не засяга пряко техни права или свободи, или законни интереси според чл. 21, ал. 1 АПК . Процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за допустимостта на жалбата е наличието на правен интерес от обжалването на административния акт. В разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от ЗПБ не е посочен кръгът на лицата, които са активно легитимирани да подават жалби, поради което следва да се възприеме общият принцип, залегнал в разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България, а именно, че издаденият акт трябва да се засяга правата и законните интереси на лицата, тоест да е налице правен интерес от обжалване . Както бе посочено, такъв не е налице. По тези съображения определението, с което е даден ход за разглеждане на тези две жалби по същество ще следва да се отмени, и вместо него да се постанови друго, с което жалбите се оставят без разглеждане на основание чл. 159, т. 4 АПК, а образуваното по тях производство да се прекрати. По жалбите на "Креми Лоджистикс" ЕООД, със седалище София, и на "Рудодобив и обогатяване 98" АД със седалище София: Разгледани по същество по реда на чл. 145 и сл. АПК, те са неоснователни по следните съображения: Най-напред по отношение на довода за нищожност на оспореното решение, инвокиран в жалбата на "Рудодобив и обогатяване 98" АД следва да се посочи, че решението на Министерския съвет е валиден административен акт. Специалната компетентност на Министерският съвет на Република България по чл. 50, т. 2 от Закона за подземните богатства е вън от съмнение, а издаденото от него решение е в кръга на правомощията му. Известно е, че нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът още от момента на издаването му не бил могъл да породи правните последици, към които е насочен. Тези признаци в случая не са налице. По доводите за незаконосъобразност на оспореното решение: При осъществената служебна проверка по законосъобразността на обжалвания акт по чл. 168 от АПК съдът установи, че процесното решение е постановено от МС съобразно разпоредбата на чл. 50, т. 2 от Закона за подземните богатства. Съгласно тази правна норма, Министерският съвет издава разрешение за търсене и/или проучване и приема решение за предоставяне на концесия на избрания за спечелил конкурса или търга кандидат по чл. 49, ал. 3 от същия закон и упълномощава министър или ръководител на ведомство, който да сключи договор. Съгласно относимата за случая разпоредба на чл. 49, ал. 3 ЗПБ, в случаите по чл. 5, т. 3 от същия закон, т. е. в случаите, когато права за подземни богатства се предоставят чрез концесии за добив, предоставени от Министерския съвет, съответният министър или ръководител на ведомство внася в Министерския съвет предложение за определяне на спечелилия конкурса или търга кандидат. Атакуваният административен акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма и съдържа необходимите реквизити. Твърдението в жалбата за неспазване на чл. 54, ал. 6 от ЗПБ е неотносимо към спора, тъй като тази разпоредба регламентира реквизитите на решението за пряко предоставяне на разрешения за търсене и/или проучване на концесии за добив, а не тези по чл. 50, т. 2 от ЗПБ, каквото е настоящото. Решението за определяне на концесионер е обнародвано в ДВ в съответствие с изискванията на чл. 54, ал. 7 от ЗПБ. ВАС намира възражението на първия жалбоподател за немотивираност на решението за неоснователно, защото правното основание е вписано изрично в текста на оспорения акт - чл. 50, т. 2 и чл. 2, т. 2 от Закона за подземните богатства, а фактическите основания са изложени подробно в доклада на министъра на икономиката и енергетиката, изготвен въз основа на доклада на конкурсната комисия, с който се одобряват резултатите от конкурса. С оглед горното не намират опора в доказателствата по делото твърденията за допуснати нарушения по смисъла на чл. 146, т. 2 АПК . Следва да се има предвид и обстоятелството, че взетото на основание чл. 45, ал. 3 от Министерският съвет решение № 406/14.06.2007 г. за откриване на процедурата за предоставяне на процесната концесия за добив на подземни богатства от находище "Козяк", община Сливница, Софийска област е станало стабилен административен акт, поради което основното възражение в двете жалби-за преждевременност на издаване на оспореното в настоящото производство решение е неоснователно. По това основно съображение в жалбите ВАС съобрази, че с решение № 10712 от 20.10.2008 г. по адм. д. № 10149/2008 г., 5 чл. с-в на ВАС е обезсилил като недопустимо Решение № 5666/15.05.2008 г. по адм. д. № 7612/2007 г. на тричленен състав на ВАС, с което по жалба на "Кремиковци" АД София е отменено решение № 406/14.06.2007 г. на Министерския съвет на РБ за предоставяне на процесната концесия за добив на подземни богатства от находище "Козяк", община Сливница, Софийска област. В тази връзка следва да се посочи, че законът не вменява задължение на МС да изчаква решение по оспорване на взетото на основание чл. 45, ал. 3 от ЗПБ решение, а и в тези случаи, както неведнъж се е произнасял ВАС, Министерският съвет действа в условията на обвързана компетентност. Когато действа при условията на обвързана компетентност административният орган няма възможност за избор, каквато би имал при упражняването на дискреционна власт. След като е изпълнена хипотезата на правната норма, административният орган няма друг избор, освен да я приложи. Изпълнявайки правомощието си по предоставяне на разрешение за търсене и проучване за предоставяне на концесия на избрания за спечелил конкурса или търга кандидат по чл. 49, ал. 3, МС е обвързан да издаде акт по чл. 50, т. 2 от Закона за подземните богатства. Този извод се налага от съвкупния анализ на нормите на чл. 49 и 50 ЗПБ, а и по аргумент от нормата на чл. 47, ал. 3 ЗПБ, от която следва, че изпълнението на законовото задължение за провеждане на обявения конкурс е императивно, и той се провежда дори ако има само един кандидат, допуснат до участие. Дори са се приеме за основателно съображението, че МС е следвало да изчака съдебното решение по оспорване на взетото на основание чл. 45, ал. 3 от ЗПБ негово решение, и хипотетично то да се приеме за нарушение, то не може да се определи като съществено. Известно е, че е съществено това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, поради което съдът обосновава извод, че при произнасяне на процесното решение не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК . Доводът за неспазване на всички административнопроизводствени правила, регламентирани в ЗПБ, настоящият съдебен състав намира също за неоснователен. Видно от приложените в административната преписка доказателства, в конкретния случай изцяло е спазена процедурата, регламентирана за постановяване на това решение, тъй като, както бе посочено по-горе, в МС е представено мотивирано предложение от министъра на икономиката и енергетиката с приложена финансова обосновка, като предложението е съгласувано с всички министри, които са представили писмени становища в съответствие с нормите на чл. 50, т. 2 от ЗПБ и чл. 58 от Устройствения правилник на МС и неговата администрация (л. 128 от делото). От приложените към преписката протоколи се установява по безспорен начин, че назначената конкурсна комисия е спазила точно изискванията на закона, като се е произнесла с решение по допускането на кандидатите до конкурса, след което е отворила представените от тях пликове, като е разгледала, оценила и класирала предложенията и изготвила доклад за работата си до министъра. Той от своя страна е изготвил и изпратил доклада си до МС. Горепосоченият доклад с финансова обосновка и проект за решение е внесен на заседание на МС, проектът е приет и е гласувано обжалваното решение на МС, което е обнародвано. С това е изпълнена изцяло предвидената в закона процедура за предоставяне на концесия чрез неприсъствен конкурс, от което следва, че не са налице твърдяните нарушения по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК . Видно от събраните по делото доказателства, анализирани с оглед съответната на правоотношенията правна уредба, не се установяват допуснати нарушения на материалния закон. Последният довод на първия жалбоподател е за неправилно оценяване на предложението му с твърдение за превъзходство над това на останалите участници в процедурата. Съдът не намира това възражение за основателно, защото предмет на съдебен контрол в настоящото производство е доколко конкурсната комисия се е съобразила с утвърдените изисквания от конкурсните условия за оценка и класиране на кандидатите . Постоянна е практиката на ВАС, че правилността на избора е въпрос, касаещ преценката по целесъобразност на комисията, както и самата оценка на предложенията от отделните членове на комисията. Правилността на избора не подлежи на съдебен контрол, на такъв подлежи спазването на приетите Условия и ред за провеждането на процедурата, включително спазването на критериите за оценка и тяхната тежест в общата оценка на предложенията, тъй като това са въпроси, касаещи законосъобразността на проведената процедура. Съдът проверява за законосъобразност само спазването на приетите критерии и тяхната тежест в общата оценка на предложенията, а самото оценяване при спазване на тези критерии не подлежи на съдебен контрол. Направените от този жалбоподател възражения, че спечелилият конкурса кандидат не е следвало да бъде предпочетен, а неговото предложение е с по-добри параметри, са неоснователни. Изложените в жалбата предимства на неговото предложение не са заложени в утвърдените условия и ред за провеждане на конкурса, регламентиращи изискванията към кандидатите, нито е предвидено изискване за "незабавно въвеждане в експлоатация на находището", поради което твърдението за явно неправилна оценка на офертите" при класирането на кандидатите, и че дружеството "отговаря в най-голяма степен на всички критерии" по предмета на концесиониране" е неоснователно. Ирелевантно към спора е твърдението, че неговите специалисти превъзхождат по професионализъм тези на спечелилия конкурса, който извод се налага от анализа на разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 1 ЗПБ изрично предвиждаща предоставянето на концесия за добив чрез търг или конкурс, без да предвижда привилегировани търговски субекти, с уточнението, че се касае за подземни богатства по смисъла на закона, групирани в неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, т. е. по ал. 2, т. 2 на ЗПБ. Жалбоподателите не се позовават на несъответствие с целта на закона, но при осъществената служебна проверка, с оглед дефинираните в чл. 1, т. 2 от ЗПБ цели, такова не се установи. Предвид изложените съображения съдът намира, че при постановяване на обжалваното решение са спазени материалноправните и процесуалноправните изисквания и тези за форма, като не се установиха твърдяните пороци на обжалвания акт, т. е. не са налице отменителните основания на чл. 146 АПК, поради което жалбите като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора направеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за присъждане на разноски за защита пред ВАС е основателно, но недоказано-по настоящото дело на ВАС не е представен документ, от който да е видно плащане на адвокатско възнаграждение, а в представените на л. 309,312 и 367 от делото адв. пълномощно такова не е дори договорено, освен че няма списък на разноски, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 159, т. 4 от АПК и чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение,