Решение № 14869 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11547/2013 г.
ВАСIV отделение12.11.2013 г.докладчик Светослав Славов
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 969 от 30.07.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-753/760/764/28.06.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Мотиви
Решение № 14869 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11547/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 969 от 30.07.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-753/760/764/28.06.2013 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Т7 Консулт" ЕООД срещу Решение № ОП-3/84/07.06.2013 г. на кмета на община Сопот за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценка на съответствие със съществените изисквания към строежите на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор при реализация на проект: "Реконструкция и модернизация на канализационна мрежа, подмяна на амортизираната водопреносна мрежа на гр. Сопот", открита с Решение № ОП-3/05.02.2013 г. на възложителя. 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Пловдивинвест" АД срещу Решение № ОП-3/84/07.06.2013 г. на кмета на община Сопот за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценка на съответствие със съществените изисквания към строежите на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор при реализация на проект: "Реконструкция и модернизация на канализационна мрежа, подмяна на амортизираната водопреносна мрежа на гр. Сопот", открита с Решение № ОП-3/05.02.2013 г. на възложителя. 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "НИЕНА- СУПЕР В 99" срещу Решение № ОП-3/84/07.06.2013 г. на кмета на община Сопот за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценка на съответствие със съществените изисквания към строежите на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор при реализация на проект: "Реконструкция и модернизация на канализационна мрежа, подмяна на амортизираната водопреносна мрежа на гр. Сопот", открита с Решение № ОП-3/05.02.2013 г. на възложителя. 4.ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Пловдивинвест" АД за възлагане на направените разноски. Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили две жалби: Първата жалба е подадена от Обединение "НИЕНА- СУПЕР В 99", с участници "Ниена " ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Христо Търпенов и "СУПЕР В 99" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Емил Лазаров. Обединението е със седалище гр. София, 1504, ул. "Оборище" № 39А, вх. А, ет. 3, ап. 9. Жалбоподателят моли решение № 969 от 30.07.2013 г. на КЗК с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № ОП-3/84 от 07.06.2013 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно административния орган е приел, че Решение № ОП-3/84/07.06.2013 г. на кмета на община Сопот, с което същият е отстранен от участие, за правилно, обосновано и законосъобразно. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и съдът да даде задължителни указания на комисията за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Втората жалба е подадена от "Пловдивинвест" АД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Руски" № 15, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор Петър Василев Ангелов, против същото решение на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на методиката за оценяване на офертите, което е довело до определянето на необосновано ниска оценка на неговата оферта по критерия П3 - "Методи и организация на текущия контрол от изпълнителя на качеството на дейностите при изпълнение на поръчката", съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. Жалбоподателя - Обединение "НИЕНА- СУПЕР В 99", гр. София - редовно призован за съдебното заседание, не се явява представител. Жалбоподателя - "Пловдивинвест" АД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив - редовно призован за съдебното заседание, не се явява представител. Ответната страна КЗК - не се представлява и не взема становище по жалбите. Ответникът - кмета на община Сопот, не се явява и не се представлява. Не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - Обединение " НТСС/ИНФАРМ" ДЗЗД с участници "Научно-технически съюз по строителството - Консултинженеринг" ЕООД и "ИНФАРМ" АД, редовно призовани, не се представляват и не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - Обединение "Рафаилов - Линк Консултанти" ДЗЗД с участници "Рафаилов Консулт" ЕООД и "Линк - Контрол" ООД, редовно призовани, не се представляват и не изразява становище по жалбите. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че правилно КЗК е приела за законосъобразно решението на възложителя, с което е отстранен "НИЕНА- СУПЕР В 99", гр. София от по-нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил документи които да удостоверяват, че предложеният от участника в обществената поръчка за ключов експерт да е "магистър със строително - инженерна специалност и архитектура", каквото е било изискването на възложителя. На следващо място, излага становище относно подадената от "Пловдивинвест" АД, гр. Пловдив жалба за неоснователна, срещу акта на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Счита, че КЗК правилно е приела твърденията на жалбоподателя за неоснователни относно несъответствието на офертата на "НТСС/ИНФАРМ" ДЗЗД с критериите за подбор на възложителя. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя, за отстраняване на Обединение "НИЕНА- СУПЕР В 99", гр. София и оценяване и класиране на четвърто място на "Пловдивинвест" АД. Понастоящем в жалбите се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, които ще бъдат разгледани за всяка от жалбите. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с Решение № ОП-3/05.02.2013 г. на кмета на община Сопот, с предмет "Избор на консултант за оценка на съответствие със съществените изисквания към строежите на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор при реализация на проект: "Реконструкция и модернизация на канализационна мрежа, подмяна на амортизираната водопреносна мрежа на гр. Сопот." В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация: В раздел III. 2.3. от обявлението и раздел III от документацията са заложени минималните изисквания за технически възможности, както следва: Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите ключови експерти-специалисти за предоставяне на услугите, нужни за качественото изпълнение на проекта. Ключовите експерти - специалисти, които ще участват при осъществяването на строителния надзор на проектирането и строителството на обекта, следва да са включени в списъка на екипа на правоспособните физически лица, назначени по трудов или граждански договор, който списък е неразделна част от Лиценза за упражняване на строителен надзор на съответния участник и да докаже, че разполага с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката, отговарящ на изискванията на Възложителя. По отношение на експерта - Координатор по безопасност и здраве, възложителя е въвел изискване да притежава степен на образование магистър, със строителна инженерна специалност или архитектура, да притежава удостоверение по чл. 5
от Наредба 2/2004 г. Със заповед № РД-09-154/01.04.2013 г., на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. За участие в процедурата са подадени шестнадесет оферти. След проверка на документите в плик № 1, на проведеното на 15.04.2013 г. заседание, в протокол № 1, по отношение на офертата на касационния жалбоподател Обединение "НИЕНА- СУПЕР В 99", гр. София, комисията е отразила, че не удовлетворява всички изисквания на възложителя, посочени в обявлението и документацията на обществената поръчка, поради което на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, е указала на участника в срок от 5 работни дни от получаване на протокола да представи заверени копия на документи, удостоверяващи обстоятелствата в автобиографията за предложения ключов експерт "Координатор по безопасност и здраве", инж. Владимир Асенов Владимиров, а именно диплома за завършено висше образование - магистър строителна инженерна специалност или архитектура, тъй като за същото лице е представено копие на диплома за завършено висше образование по специалността противопожарна техника и безопасност с квалификация инженер ППТБ. В представеното с писмо рег. № 1943/19.04.2013 г. от зам. декана на факултет "ПБЗН" към Академията на МВР, съгласно което е посочено, че през периода на обучението на Владимир Асенов Владимиров обучението във факултета се е провеждало по специалността Противопожарна техника и безопасност от професионално направление "Строителство", като професионалната квалификация на завършилите успешно курса на обучение е инженер по ППТБ. С оглед на така представените документи, комисията на възложителя е приела, че предложеният ключов експерт е с квалификация "инженер" и образователна степен магистър, но не съответства на изискването за придобита "строително инженерна специалност", независимо от обстоятелството че обучението се е осъществило по професионално направление "Строителство", тъй като същото е строго профилирано в областта на пожарното дело. Поради това комисията е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Решението на комисията е било възприето от възложителя, видно от Решение № ОП-3/84 от 07.06.2013 г., издадено с правно основание в чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. В него са изложени мотиви относно отстраняването от участие на Обединение "Ниена - Супер В99", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради констатираното от комисията несъответствие с изискванията на предварително обявените условия, съдържащи се в обявлението и документацията за участие. Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че след като възложителят, чрез помощния си орган е изискал липсващи документи с изискванията на възложителя за предложения ключов експерт "Координатор по безопасност и здраве", то за този експерт е трябвало да е налице придобита магистърска степен на образование със строителна инженерна специалност или архитектура. Непредставянето такъв документ е основание за неговото отстраняване. Действително от представените документи е установено, че предложеният ключов експерт е с квалификация "инженер" и образователна степен магистър, но същият не съответства на изискването за придобита "строително инженерна специалност". Обстоятелството, че обучението се е осъществило по професионално направление "Строителство" в Академията на МВР, придобитото образование е строго профилирано в областта на пожарното дело. Представените от експерта документи - Удостоверение № 132/2006 г. за Координатор по безопасност и здраве в строителството и Удостоверение № 071/22.05.2009 г. за обучение по безопасни и здравословни условия на труд на длъжностните лица не представляват удостоверяващи документи които да покриват изискванията на възложителя. Ето защо настоящия състав намира, че е налице правилно приложение на императивната разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП в която изрично е регламентирано, че представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, в това число и непредставянето на какъвто й да е документ, изискан от възложителя, води до отстраняване на участника от процедурата. При установените и доказани по - горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняване на обединението от участие в процедурата. По отношение на жалбата "Пловдивинвест" АД, гр. Пловдив, настоящия състав на ВАС - Четвърто отделение, намира за неоснователна по следните съображения:
С обжалваното решение КЗК е приела, че с оспорваното пред нея Решение № ОП-3/84 от 07.06.2013 г. на кмета на община Троян, жалбоподателят "Пловдивинвест" АД, правилно е бил класиран на четвърто място, тъй като в протокол № 2 е отразена и работата на комисията по оценка на техническите предложения на допуснатите участници. Изготвени са описание на всеки от участниците и мотиви към оценката на техническото предложение на всеки от участниците по съответните технически показатели. КЗК е приела, че техническите предложения са разгледани въз основа на факторите, влияещи на съответната оценката по съответния показател. Всяко от предложенията е съотнесено към конкретните критерии, заложени в методиката по отношение начина на извършване на оценката по техническите показатели и е оценено със съответстващия брой точки.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. Необосновано се твърди, че решението на възложителя нямало мотиви за определяне на оценката по подпоказател П3 "Методи и организация на текущия контрол на изпълнителя на качеството на дейностите при изпълнение на поръчката". Видно от обявлението на възложителя, оценката по показател П3 се извършва въз основа на преценка дали предложените методи и организация биха осигурили в достатъчна степен осигуряването на качеството на изпълнение, както са предвидени максимум 20т. За да оцени техническото предложение на жалбоподателя "Пловдивинвест" АД, по показател П3 с минимално предвидената оценка от 1 точка, комисията е приела, че участникът не е описал всички стъпки по упражняването на контрол, както върху строителните материали и изделия и тяхното съответствие на техническите изисквания на проекта. Не е обърнато внимание на ритмичността на доставяне на строителните материали, начин на тяхното складиране, начин на влагане, изпитвания и др. Настоящия касационен жалбоподател е посочил общо и бланкетно методът на работа при установяване на несъответствия на строителните материали и изделия с техническите изисквания на проекта и контролът по подмяната или корекцията им. Именно тези обстоятелства са възприети от комисията на възложителя като такива, които съответстват на оценяването с минимално предвидената оценка от 1 точка.
Подробна обосновка по всеки един от останалите два показателя е направена в таблицата, съдържаща мотивите на комисията обосноваващи присъдените точки, без да е необходимо те да се повтарят. Следва да се подчертае, че при липсата на математическа формула, за изчисляване на точките по отделните показатели, комисията дължи изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, с излагането на подробни мотиви, обосноваващи присъдените точки, което безспорно тя е сторила. В таблицата за обосноваване на дадените оценки по всеки един от показателите подробно е описано съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, с посочване на положителните и отрицателните страни. Следва да се отбележи, че въпросът за присъдените точки е в оперативната самостоятелност на членовете на комисията, който не може да бъде предмет на контрол за законосъобразност. Контрол може да се упражни върху изпълнението на посочената в т. 4 от чл. 72, а именно има ли обосновка по всеки един показател, за всяка присъдена точка по отделната позиция.
С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, са правилни.
Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите "НИЕНА- СУПЕР В 99", гр. София и "Пловдивинвест" АД, гр. Пловдив нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.