Решение № 10524 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9059/2015 г.

Решение № 10524 от 12.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9059/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Булгаргаз" ЕАД, със седалище в гр. София, представлявано от Изпълнителния директор Петьо Иванов против Решение № 7131/16.06.2015 г., постановено по адм. дело № 11271/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата му против Решение № 1054/29.07.2014 г. по преписка № КЗК - 446/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК).

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага доводи, че при постановяване на решението, съдът е следвало да приложи, но не е приложил разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, въвеждаща изключение относно прилагането на ЗЗК по отношение на предприятия, извършващи услуги от обществен интерес. Освен това твърди, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, като е приел, че дружеството е осъществило фактическия състав на нарушението, визирано с разпоредбата. В тази насока се излагат доводи, че не бил налице субективния елемент от състава на нарушението - субектът на нарушението да има господстващо положение на съответния пазар, както и не бил налице обективния елемент от състава на нарушението - поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Счита, че нито сключването на допълнително споразумение към договорите за доставка на природен газ, нито указанията за попълване на приложенията към тях, може да бъде квалифицирано като налагане на нелоялни търговски условия. Моли съдът да постанови решение, с което да отмени оспореното съдебно решение и вместо него да отмени Решение № 1054/29.07.2014 г. на КЗК. Претендира и присъждане на направените в производството по делото разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован за съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Моли съдът да постанови решение, с което остави в сила оспореното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от страна на касатора адвокатско възнаграждение.

Заинтересована страна - "Овергаз мрежи" АД, редовно призован за съдебно заседание, чрез процесуални представители оспорва касационната жалба. Моли съдът да постанови решение, с което остави в сила оспореното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

С обжалваното Решение № 7131/16.06.2015 г., постановено по адм. дело № 11271/2014 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение е отхвърлена жалбата на "Булгаргаз" ЕАД против Решение № 1054/29.07.2014 г. по преписка № КЗК - 446/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което се установява, че "Булгаргаз" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия и за извършеното нарушение на "Булгаргаз" ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на 23 377 600 лв.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното Решение № 1054/29.07.2014 г. по преписка № КЗК - 446/2012 г. на КЗК е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила.

При преценка материалната законосъобразност на оспореното решение на КЗК, тричленния състав на ВАС е приел за законосъобразен извода на КЗК, че "Булгаргаз" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в нарушаване на забраната за налагане на нелоялни търговски условия и законосъобразно е определен размера на наложената санкция. Съдът е изложил подробни мотиви, че споделя възприетото в обжалваното решение на КЗК, че "Булгаргаз" ЕАД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което има господстващо положение на пазара на реализацията на природен газ на територията на Република България. Наред с това, съдът е направил правни изводи, че с предложеното Допълнително споразумение към договорите, сключени между "Булгаргаз" ЕАД и потребителите на природен газ, общественият доставчик включва клауза към действащите договори, даваща му право за едностранно прекратяване на договора за доставка. Освен това, в писмо рег. № БГ-51-000-1359 от 2.08.2010 г., изпратено на всички клиенти на дружеството, изрично сочи, че подписването на приложеното допълнително споразумение с клауза, даваща право на доставчика за едностранно прекратяване на договора, е условие за приемане на заявки за доставка през 2011 г. Приел е, че като условие за приемане на заявки за доставка за следващата календарна година е предвидено и попълване на задължителните приложение № II, № III и № IIR, както и спомагателни справки, съдържащи необходима допълнителна информация - "Характеристика на газовия товар" и "Изходни данни, относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ". Приел е, че след заявените ултимативно нови условия по сключения типов договор за доставка, дружествата купувачи предложили реципрочна клауза, която да дава възможност за едностранно прекратяване на договора и от страна на купувача, която не била приета, поради което заключил, че правилно в решенето на КЗК, това поведение на господстващото дружество е квалифицирано като налагане на търговски условия, несъобразено с обичайните търговски преговорни практики.

Съдът е приел, че изискването на доставчика за попълване на спомагателна таблица "Характеристика на газовия пазар", към Приложение № IIR, правилно е квалифицирано като нелоялна търговска практика, доколкото дава възможност заявките за доставка да бъдат генерирани не от необходимото потребление за купувача, а на базата на други изходни данни, които в случая са обвързани с максималното потребление. Приел е, че с оглед разследваното поведение на господстващото дружество, релевантна е не изисканата информация, характеризираща доставките, а начинът по който е предвидено генериране на заявените стойности. Поради тази причина, счел за неоснователен довода на "Булгаргаз" ЕАД, че изисканата информация отговаря на нормативно предвидените характеристики. Приел е начинът, по който доставчикът е предвидил, в дадените задължителни Указания за попълване на електронни таблици и справки за заявяване на необходимите количества природен газ за непазарен, тъй като при указания начин на заявяване, при автоматично генериране на данните от електронната справка "Характеристика на газовия пазар", купувачът бил застрашен да заяви количества над необходимите и при неусвояване на целия заявен обем, да плати неустойка, предвидена в договора за доставка, а при попълване на справката "Характеристика на газовия пазар" на ръка и занижаване на среднодневното потребление, за купувачите, които са крайни снабдители, съществувала опасност да не могат да изпълнят заявките на крайните клиенти и отново да понесат загуба от неизпълнение на договор.

Настоящият съдебен състав на ВАС счита, че оспореното решение е неправилно, като постановено в нарушение на закона.

По делото няма спор по фактите и те са правилно установени, въз основа на събраните доказателства. Спора е относно правните изводи на съда за установено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК.

В случая, от фактическа страна е установено следното:

Производството пред КЗК е започнало по искане на "Софиягаз" ЕАД, "Овергаз Север" ЕАД, "Овергаз Запад" ЕАД, "Овергаз Юг" ЕАД, "Овергаз Изток" ЕАД за установяване на нарушение по чл. 21, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 от ЗЗК с твърдение за злоупотреба с господстващо положение при доставката на природен газ от страна на "Булгаргаз" ЕАД, във връзка с предложено от същото дружество Допълнително споразумение и Указания за попълване на заявки за количества природен газ за 2011 г.

Дружествата, подали искането осъществяват дейност по снабдяване с природен газ и неговото разпространение за съответно обособена територия на страната.

"Булгаргаз" ЕАД, със седалище гр. София е с предмет на дейност: обществена доставка на природен газ и свързаните с нея покупка и продажба, закупуване на природен газ с цел неговото съхранение в газово хранилище, маркетингови проучвания и анализи на пазара на природен газ в страната. Едноличен собственик на капитала е "Български енергиен холдинг" ЕАД. "Булгаргаз" ЕАД е единствено лицензирано дружество за осъществяване на обществена доставка на природен газ на територията на Р България на основание издадена от ДКЕВР Лицензия № Л-214-14/29.11.2006 г. за срок 35 (тридесет и пет) години.

"Булгаргаз" ЕАД и молителите са в търговски взаимоотношения, по силата на сключени договори за доставка на природен газ със срок на действие до 31.12.2010 г.

Съществени клаузи от тези договори, относими към производството пред КЗК са, че по силата на договорите "Булгаргаз" ЕАД, в качеството на доставчик, се задължава да доставя на купувача в минимални годишни количества /по Приложение I/ природен газ с договореното по спецификация за съответната година /Приложение II/ качество и налягане през периода на действието на договора срещу задължението на купувача да приема и заплаща природния газ. Минималните договорени количества се доставят и приемат на база тримесечни и месечни спецификации, подписани от страните, съгласно Приложение II към договора. Спецификациите следва да бъдат подписани не по-късно от 01 октомври на годината, предхождаща тази на потреблението. Съгласно чл. 4.1 от договора, цената на природния газ се определя съгласно ПМС № 53/6.03.2002 г., утвърждава се от ДКЕВР и се публикува в национален всекидневник. При недоставяне на договореното по спецификация /Приложение II/ минимално годишно количество природен газ, установено с годишния акт по чл. 9.1., доставчикът дължи неустойка в размер на 10% от стойността на договореното, но недоставено количество. Съответно, при неприемането на договореното по спецификация /Приложение II/ минимално годишно количество природен газ, установено с годишния акт по чл. 9.1., купувачът дължи неустойка в размер на 10% от стойността на договореното, но неприето количество. Доставчикът не носи отговорност пред купувача за спиране или ограничаване на подаването на природен газ вследствие на намаление или спиране на доставките на природен газ поради каквито и да е обстоятелства, настъпили извън или в територията на Република България. Договорът се прекратява при изтичане на срока, по взаимно съгласие или при виновно неизпълнение на задълженията на някоя от страните. Срокът на действие на всички договори е до 31.12.2010 г. Съгласно чл. 12.3. от договора, ако подаването и приемането на природен газ продължи и през следващата горепосочения период година (т. е. след изтичане срока на договора), отношенията между доставчика и купувача се уреждат съгласно клаузите на настоящия договор до сключването на нов. Всички изменения и допълнения на договора са валидни, ако са направени в писмена форма и са подписани от страните. При промяна в императивната нормативна уредба доставчикът има право едностранно да промени клаузите на този договор, свързани с нея, като уведоми за това купувача в подходящ срок. Доставката на природен газ се осъществява при еднакви условия, съгласно двустранно подписани договори с всички потребители на природен газ на "Булгаргаз" ЕАД.

В началото на месец август "Булгаргаз" ЕАД изпраща до молителите и до всички свои клиенти с действащи договори писмо Изх. № БГ-51-000-1359/2.08.2010 г., с предложение за подписване от тяхна страна на Допълнително споразумение, и указва на потребителите на природен газ, че към подписаното допълнително споразумение е необходимо също така да бъдат приложени и надлежно оформени в два екземпляра и следните документи: Приложение II, Приложение III, спомагателни справки, съдържащи необходимата допълнителна информация - Приложение IIR, "Характеристика на газовия товар", "Данни" и "Изходни данни относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ".

По съдържание, Допълнителното споразумение предвижда продължаване срокът на действие на договорите за доставка на природен газ до 31.12.2011 г., и освен предвидените в Договора случаи за прекратяването му, предвижда, че общественият доставчик може и едностранно с писмено уведомление до купувача да прекрати Договора, като уведомлението се изпраща на купувача не по-късно от 45 дни преди датата, на която Договорът ще се счита за прекратен, същото съдържа и информация за новите условия, при които общественият доставчик ще осъществява доставката на природен газ, а новите условия могат да бъдат обусловени от:

• промяна в нормативните изисквания за осъществяване на обществената доставка на природен газ;

• промяна в условията за пренос на природен газ от страна на комбинирания оператор;

• промяна в условията, при които се доставя природен газ за обществения доставчик; или

• промяна в други фактори от значение за условията, при които се осъществява обществената доставка на природен газ.

Допълнителното споразумение е подписано без възражения от купувачите на природен газ, които са в договорни отношения с "Булгаргаз" с изключение на молителите.

Със същите, по повод на предложеното Допълнително споразумение е водена кореспонденция, при която последните заявяват несъгласие с предвидените допълнителни клаузи за едностранно прекратяване на договора, а от своя страна "Булгаргаз" се позовава на две решения на ДЕКВР, както и Указания за определяне цената на природния газ при продажба от "Булгаргаз" ЕАД (изменени и допълнени с Протоколно решение от 30.08.2010 г.). Те са свързани с плащане на санкции, неустойки и формиране на загуби за "Булгаргаз" ЕАД, за които виновни са потребителите, неизпълняващи договорните си задължения.

На 23.12.2010 г. между "Булгаргаз" ЕАД и молителите са сключени Допълнителни споразумения, съгласно които срокът на действие на договора е продължен до 31.12.2011 г. и са предвидени допълнителни клаузи за прекратяване на договора, така както са предложени от "Булгаргаз" ЕАД, както и допълнителна клауза за едностранно прекратяване на договора от страна на молителите едностранно с писмено уведомление до обществения доставчик, като уведомлението се изпраща на обществения доставчик не по-късно от 45 дни преди датата, на която договорът ще се счита за прекратен.

По отношение на искането на "Булгаргаз" ЕАД до клиентите му за прилагане към допълнителното споразумение на следните документи: Приложение II, Приложение III, спомагателни справки, съдържащи необходимата допълнителна информация - Приложение IIR, "Характеристика на газовия товар", "Данни" и "Изходни данни относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ" е безспорно установено, че по съдържание исканата информация отговаря на нормативните условия. Но две от приложенията "Характеристика на газовия товар" и "Изходни данни, относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ" не са предвидени като задължителни в сключения между страните договор за доставка на природен газ. Въпреки незадължителния им характер, тези таблици в електронния им вид са свързани чрез заложени в тях формули със задължителните Приложения (II и IIR). По този начин, за да се попълнят задължителните Приложения към договора, купувачите на природен газ е следвало да попълнят и данни в електронни таблици, които формално не са задължителни.

Водена е кореспонденция между молителите и "Булгаргаз" ЕАД по повод дадените указания за попълване на електронни таблици и справки за 2011 г., при която молителите изразяват своето несъгласие с начина, по който "Булгаргаз" ЕАД изисква да бъдат представени заявките за количества природен газ за 2011 г., като възразяват срещу изискването за попълване на посочените спомагателни справки, по съображения, че не са уговорени в договора и съдържат данни, обвързващи съдържанието на уговорените в договора приложения (най-вече на Приложение II).

В крайна сметка, всички клиенти на "Булгаргаз" ЕАД изпращат попълнени исканите приложения за необходимите им количества газ за 2011 г.

На 2.08.2011 г. и на 3.08.2011 г., "Булгаргаз" ЕАД изпраща нови съобщения до всички свои клиенти за подписване на Допълнително споразумение, идентично по съдържание с това, което е подписано през 2010 г. и указания, че попълването на допълнителните таблици - "Характеристика на газовия товар", "Приложение IIR" и др., следва да се извърши съгласно Указанията, дадени с предходно писмо, касаещо доставките за 2010 г.

За 2010 г. и 2011 г. между молителите и "Булгаргаз" ЕАД се подписват допълнителни споразумения към сключените договори, според които не се прилагат клаузите от договорите, предвиждащи задължение на купувача за неустойка в размер на 10% от стойността на договореното, но неприето количество при неприемане на договореното по спецификация (Приложение II) минимално годишно количество.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на ВАС счита, че правилно съдът е приел за установено, че "Булгаргаз" ЕАД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което има господстващо положение на пазара на реализацията на природен газ на територията на Република България. С оглед легалната дефиниция на понятието "господстващо положение", дадена в чл. 20 от ЗЗК и безспорно установения факт, че "Булгаргаз" ЕАД е единствено лицензирано дружество за осъществяване на обществена доставка на природен газ на територията на Р България на основание издадена от ДКЕВР Лицензия № Л-214-14/29.11.2006 г. за срок 35 години, правните изводи на съда в тази насока са правилни.

Настоящият състав на ВАС не споделя правните изводи на съда, че в конкретния случай, с поведението си "Булгаргаз" ЕАД е осъществило от обективна страна състава на визираното в решението на КЗК нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК.

С оспореното пред тричленния състав на ВАС Решение № 1054/29.07.2014 г. по преписка № КЗК - 446/2012 г. на КЗК е установено, че "Булгаргаз" ЕАД е извършило нарушение на специалния състав на злоупотреба с господстващо положение, чрез налагане на нелоялни търговски условия, квалифицирано по чл. 21, т. 1 от ЗЗК.

Съгласно цитираната разпоредба е забранено поведението на предприятия с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия.

За да бъде изпълнен съставът на тази разпоредба следва да се установи, че нейния адресат е предприятие, да се дефинира съответния пазар, на който то осъществява дейността си, да се установи, че то има господстващо положение на пазара по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, да се докаже, че с поведението си това предприятие може да повлияе отрицателно върху конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и да се докаже налагане на нелоялни търговски условия.

Само по себе си наличието на господстващо положение на едно предприятие не означава злоупотреба с него. За да е налице злоупотреба с господстващо положение, следва да има причинно-следствена връзка между поведението на предприятието с господстващо положение и реалния или възможен негативен резултат за конкуренцията и потребителите. Най-точна и пълна дефиниция на понятието "злоупотреба с господстващо положение" е дадена в случая Hoffman La-Rocheл. В него СЕО постановява, че "концепцията за злоупотребата е обективна концепция, касаеща поведение на предприятие с господстващо положение, способно да влияе върху структурата на пазара, в резултат на което се уврежда конкуренцията, като се възпрепятства поддържането на съществуващото и ниво на пазара или развитието и, и това става чрез средства, различни от тези, които са типични за нормалната конкурентна среда.

В случая, конкретното поведение на "Булгаргаз" ЕАД, квалифицирано от КЗК и 3-членния състав на ВАС като злоупотреба с господстващо положение, чрез налагане на нелоялни търговски условия се изразява на първо место в предлагане на Допълнителното споразумение, с което се предвижда продължаване срокът на действие на договорите за доставка на природен газ до 31.12.2011 г., и въвеждане на допълнителни клаузи относно възможността за едностранно прекратяване на договорите, обусловени от следните нови условия: промяна в нормативните изисквания за осъществяване на обществената доставка на природен газ, промяна в условията за пренос на природен газ от страна на комбинирания оператор, промяна в условията, при които се доставя природен газ за обществения доставчик или промяна в други фактори от значение за условията, при които се осъществява обществената доставка на природен газ.

А на второ место, като злоупотреба с господстващо положение, чрез налагане на нелоялни търговски условия е квалифицирано поведението на "Булгаргаз" ЕАД във връзка с попълване на Приложенията към сключените договори за доставка на природен газ, като "Булгаргаз" ЕАД е разработило и изпратило до своите клиенти спомагателни справки, съдържащи необходимата допълнителна информация - Приложение IIR, "Характеристика на газовия товар", "Данни" и "Изходни данни относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ". Заедно с тях е изпратило и указания за попълване на две от тези справки - "Характеристика на газовия товар" и Приложение IIR, както и указания за попълване на действащите към договорите Приложение II Приложение III.

Настоящата инстанция счита, че така посоченото поведение на "Булгаргаз" ЕАД няма реален или възможен негативен ефект върху конкуренцията и потребителите. В случая е безспорно установено, че Допълнително споразумение и Указанията за попълване спомагателни таблици и Приложения към сключените договори във връзка със заявките за доставка на природен газ са изпратени и предложени на всички купувачи на природен газ, с които "Булгаргаз" ЕАД е в договорни отношения, с изтичащ срок на договора на 31.10.2010 г. С оглед съдържанието на допълнителното споразумение и информацията, която се изисква за попълване в спомагателните таблици към Приложенията на договорите, по никакъв начин не се уврежда конкуренцията, нито се възпрепятства съществуващото и ниво на пазара или развитието и, нито пък са използвани средства, нетипични за нормалната конкурентна среда.

Предвидените в Допълнителното споразумение клаузи за едностранно прекратяване на договора за доставка на природен газ от страна на доставчика са обусловени от настъпване на определени обективни предпоставки. За част от изброените в споразумението условия, самата Комисия в решенето си е приела, че засягат и произтичат от регулаторни/нормативни условия и изисквания или от отношения на ответното дружество с трети страни и тяхното изменение не зависи от самостоятелното поведение или решение на ответното дружество. Неправилно КЗК и съдът в оспореното решение приемат, че предвиденото в допълнителното споразумение четвърто условие за едностранно прекратяване на договора от страна на доставчика, а именно при промяна в други фактори от значение за условията, при които се осъществява обществената доставка на природен газ съставлява нелоялно търговско условие, чрез което се осъществява злоупотребата с господстващо положение от страна на "Булгаргаз" ЕАД. В случая и това условие не може да се квалифицира като нелоялно търговско условие, тъй като с него не се въвежда неблагоприятна търговска клауза за клиентите на обществения доставчик, в резултат на която се уврежда конкуренцията, а съставлява типично договорно условие в кръга на нормалните търговски взаимоотношения, насочено към всички клиенти и обусловено от обективни фактори.

Неправилно КЗК и съдът в оспореното решение приемат, че поведението на "Булгаргаз" ЕАД във връзка с попълване на Приложенията към сключените договори за доставка на природен газ, изразяващо се в разработване и изпращане до своите клиенти на спомагателни справки, съдържащи необходимата допълнителна информация - Приложение IIR, "Характеристика на газовия товар", "Данни" и "Изходни данни относно възможностите за работа при въвеждане на ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване снабдяването на природен газ" и указания за попълване на две от тези справки - "Характеристика на газовия товар" и Приложение IIR, както и указания за попълване на действащите към договорите Приложение II Приложение III, съставлява злоупотреба на предприятие с господстващо положение, чрез въвеждане на нелоялни търговски условия.

В случая с разработването и въвеждането на изисквания за начина по който следва да се попълват спецификациите към договора за доставка на природен газ във връзка със заявките за следващата година не съставлява злоупотреба на предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК, тъй като отново не е налице реален или възможен негативен ефект върху конкуренцията и потребителите. Въведеното условие за начина на попълване на заявките за природен газ, не може да се квалифицира като нелоялно търговско условие, тъй като отново с него не се въвежда неблагоприятна търговска клауза за клиентите на обществения доставчик, в резултат на която се уврежда конкуренцията, а освен това не би могло по никакъв начин да се използва за увреждане на конкуренцията на пазара.

Нормата на чл. 21 от ЗЗК в общия състав на злоупотреба и в специалния състав на злоупотреба, чрез налагане на нелоялни търговски условия защитава конкуренцията и потребителите. За да се приложи разпоредба, следва да се докаже реален или потенциален негативен ефект върху интересите на потребителите в резултат на поведение на предприятието с господстващо положение. Това изискване съответства на състава на чл. 82 от ДЕО и отразява актуалната тенденция антитръстовите норми да защитават конкуренцията, а не отделните конкуренти и то само доколкото се обезпечават интересите на потребителите.

В случая, КЗК и съдът в оспореното решение са се занимали с обсъждане на евентуални неблагоприятни последици на отделните конкуренти на пазара и то обусловени от други фактори, като например промяна на условията, при които се осъществява обществената доставка на природен газ или некоректно попълване на справките във връзка със заявките за природен газ от страна на самите купувачи на природен газ, а не само от поведението на доставчика на природен газ.

Настоящата инстанция приема, че с оглед установените факти по делото не е доказано поведение на "Булгаргаз" ЕАД, което може да повлияе отрицателно върху конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и което да се изразява в налагане на нелоялни търговски условия.

Неправилно КЗК и съдът в оспореното решение са приели, че начинът на водене на преговорите за сключване на допълнителното споразумение и начинът на даване на указания за попълване на таблиците, относими към заявките за природен газ са непазарни, с оглед което са направили извод за злоупотреба с господстващо положение и осъществен състав на нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК.

Установяването на непазарен начин на водене на преговорите при сключването на допълнителното споразумение и при даването на указания за попълване на приложенията към договора за доставка на природен газ, не е равнозначно на нарушаване на забраната за злоупотреба с господстващо положение, визирана в общия и специалните състави на чл. 21 от ЗЗК и не осъществява този вид състав на нарушение.

Ето защо, настоящата инстанция счита за ирелевантен за спора в настоящото производство въпроса доколко начинът на водене на преговорите за сключване на допълнителното споразумение и начинът на въвеждане на изискването за попълване на необходима и нормативно установена информация във връзка със заявките за природен газ е непазарен, или дори се отклонява от добросъвестната търговска практика. В допълнение следва да се посочи, че действащият към момента на извършване на нарушението Закон за защитна на конкуренцията не е предвиждал забрана за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, така както е предвидено в новата разпоредба на чл. 37а от ЗЗК, приета с изменението на ЗЗК с ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г.

По изложените съображения, петчленния състав на ВАС намира, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на закона, с оглед което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде отменено, а при решаване на делото по същество следва да бъде отменено Решение № 1054/29.07.2014 г. по преписка № КЗК - 446/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

По разноските: Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ.

Според чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима субсидиарно съгласно чл. 228 от АПК, във вр. чл. 143, ал. 1 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.

В случая, дружеството "Булгаргаз" ЕАД е направило разноски, като следва:

1. В първоинстанционното производство: 50 лева за държавна такса, видно от приложеното към делото платежно нареждане, 2 000 лева за депозит за вещо лице по назначена комплексна експертиза, установени с платежно нареждане, и адвокатско възнаграждение в размер на 105 815,20 лева, установени с приложените към първоинстанционното производство 2 броя фактури и 2 броя платежни нареждания.

2. В касационното производство: 25 лева за държавна такса, видно от приложеното към делото платежно нареждане и адвокатско възнаграждение в размер на 126 072 лева, установени с приложените 2 броя фактури и 2 броя платежни нареждания и договор за процесуално представителство от 29.06.2015 г.

Предвид, че искането за присъждане на съдебните разноски е направено своевременно, преди да са приключили устните състезания и в двете съдебни инстанции, както и с оглед крайния изход на делото, който е благоприятен за касационния жалбоподател, настоящата инстанция счита, че на същия се дължат разноски и за двете съдебни инстанции.

С оглед направеното и пред двете инстанции на ВАС, възражение на Комисията за защита на конкуренцията за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение и обстоятелството, че макар делото да е с изключително висок материален интерес, поради наложената имуществена санкция от 23 377 600 лева, то не се отличава с изключителна фактическа или правна сложност, тъй като правния спор се свежда до преценка налице ли е нарушение на една разпоредба от ЗЗК, то настоящата инстанция счита, че заплатените от касатора разноски за адвокат и в двете съдебни инстанции са в прекомерен размер, поради което следва да се редуцират до минимално предвидения в разпоредбата на чл. 8, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съгласно същата разпоредба, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е: при интерес над 10 000 000 лв. - 39 530 лв. плюс 0,1 % за горницата над 10 000 000 лв., поради което минималното адвокатско възнаграждение при определен материален интерес от 23 377 600 лева възлиза на 52 907, 60 лева. По този начин, настоящата инстанция счита, че общия размер съдебни разноски, включващи държавни такси, възнаграждение на вещо лице и на един адвокат и за двете съдебни инстанции, които Комисията за защита на конкуренцията следва да заплати на касационния жалбоподател "Булгаргаз" ЕАД възлизат на сумата от 107 890,20 лева.

По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия