Решение № 327 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2100/2012 г.

Решение № 327 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2100/2012 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на Столична община срещу решение № 5530 от 05.12.2011 г., постановено по адм. дело № 8578/2009 г. от Административен съд - София-град. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяната му. Ответникът - ЕТ "Светослав Митов - Смит", гр. София, в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд - трето отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима, а разгледана по същество - за неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - София-град, е отменил мълчалив отказ на кмета на Столична община да се произнесе по искане на ЕТ "Светослав Митов - Смит", вх. № 7000-684 от 02.10.2009 г., обявил е за нищожен административен акт, обективиран в писмо № 7000-684/03.11.2009 г., подписано от директор на дирекция "ОС" в Столична община и е изпратил административната преписка по искане № 7000-684/02.10.2009 г. за произнасяне на компетентния орган - кмета на Столична община. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че с искане № 7000-684/02.10.2009 г. от ЕТ "Светослав Митов - Смит" е поискано от кмета на Столична община да бъде издадена заповед и сключен договор за замяна в изпълнение на решение № 778 от 26.07.2007 г. на СОС, с което е било решено да бъде заменен имот - частна общинска собственост със жилища - собственост на едноличния търговец, равностойни по пазарни цени на общинския имот. По това искане административният орган не се е произнесъл в срок. Изричен отказ е бил формиран с писмо № 7000-684/03.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОС" при Столична община. Отказът е бил мотивиран с неявяването на търговеца в дирекция "ОС" при СО. От правна страна съдът е приел, че с оглед разпоредбите на чл. 58, ал. 3, чл. 172, ал. 3 и чл. 172, ал. 2 от АПК, предмет на производството пред него са както мълчаливият отказ, така и постановеният изричен такъв. В съответствие с чл. 142, ал. 1 от АПК към датата, на която органът следвало да се произнесе била в сила разпоредбата на чл. 40, ал. 8 от ЗОС (ДВ, бр. 10 от 2009 г.), съгласно изр. 2 на която, въз основа на решението на общинския съвет кметът на общината издава заповед и сключва договор за замяна. Според съда решението на СОС като необжалвано било влязло в сила. Въпреки изричните указания на съда, по делото не били представени доказателства писмото до ЕТ "Светослав Митов - Смит", с което същият е поканен да се яви в дирекция "ОС" при СО за уточняване на процедурата по изпълнение на решението на СОС, да е било получено от него, а представените доказателства за съобщаване на това писмо били неотносими към предмета на спора, тъй като не установявали по никакъв начин това писмо да е било надлежно съобщено на адресата му. С тези съображения съдът е отменил мълчаливият отказ на кмета на СО да се произнесе по искане на ЕТ "Светослав Митов - Смит", вх. № 7000-684 от 02.10.2009 г. Съдът е приел също, че последвалият изричен отказ, обективиран в писмо № 7000-684/03.11.2009 г. на директора на дирекция "ОС" при Столична община е нищожен, тъй като е издаден от некомпетентен орган - директорът на Дирекция "ОС" при СО. Решението е правилно. Съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗОС в приложимата му към момента на приемане на решението на СОС редакция (ДВ, бр. 101 от 2004 г.), замяната на имот - частна общинска собственост, на правото на строеж върху имот - частна общинска собственост, и на правото на строеж в полза на общината с имот или с право на строеж - собственост на държавата, на физически лица или на юридически лица, се извършва с решение на общинския съвет. Ясно е, че процедурата по замяна на общински имот представлява сложен фактически състав, който включва и индивидуализация на имота/имотите, които ще бъдат заменяни. Тази индивидуализация обаче следва да се извърши преди издаването на заповедта на кмета и сключването на договор, а не е необходима при вземането на решението от общинския съвет, каквото възражение е направено в касационната жалба. Законът не въвежда такова изискване. В случая индивидуализирането на имотите - собственост на едноличния търговец е следвало да се извърши при явяването му в Дирекция "ОС" при СО, за което, както правилно съдът е приел не се е установило Светослав Митов да е бил надлежно уведомен. Връчването на съобщението на общински съветник, макар и той да е предложителя на взетото от СОС решение, не представлява редовно уведомяване на лицето - адресат на писмото. Правилно съдът се е произнесъл и по валидността на постановения изричен отказ, независимо че не е бил сезиран с искане за обявяване на нищожност на административния акт. По силата на разпоредбата на чл. 168, ал. 2 от АПК, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. В този смисъл неоснователно е възражението на касатора, че съдът се е произнесъл по нещо, с което не е бил сезиран, т. е. произнесъл се е свръхпетитум. Разпоредбата на цитирания законов текст е императивна и задължава съда да извърши проверка и за валидността на административния акт и без да е направено искане за това. В тази връзка са правилни изводите на съда, че постановеният изричен отказ, обективиран в писмо № 7000-684/03.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОС" при СО е издаден от некомпетентен орган, а не от кмета на общината, който съгласно приложимата разпоредба на чл. 40, ал. 8, изр. 2 от ЗОС (ред. ДВ, бр. 10 от 2009 г.) е следвало въз основа на решението на общинския съвет да издаде заповед и да сключи договора за замяна. По изложените съображения решението на Административен съд - София-град като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд - трето отделение,