Решение № 12875 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6654/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. (ПМДР) и заместник-министър на земеделието и храните, срещу Решение 2875 от 09.04.2024 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 203/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД-01-1 от 12.01.2024 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014 2020 г., с което на Община Поморие е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор Д-378 от 08.08.2019 г. с изпълнител Метастрой ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.)

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ПМДР 2014 -2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че първоинстанционният съд не е обсъдил и преценил правилно мотивите и изложените правни изводи за определяне на финансова корекция, които са подробно описани в отменения административен акт, поради което е достигнал до неправилни правни изводи.

Излага, че противно на приетото от съда, от страна на административния орган ясно е посочено допуснатото от страна на бенефициера нарушение, а именно, че във въведената от последния методика за оценка на подадените предложения, липсва единна база за сравнение на техническите предложения, което не дава възможност за обективно сравняване на офертите.

Сочи, че в документацията за участие в процедурата, възложителят посочва условия, които не са обективно измерими и не е ясно определено какво се има предвид под конкретни начини за контрол на изпълнението , изисквания за качество и реалистични (изпълними) мерки , като именно предвид липсата на единна база за сравняване на посочените условия, комисията следва да оценява различни по своята същност дейности, съответно нееднакви елементи, водещи до различно качество на изпълнението.

Твърди, че в методиката не са посочени и конкретните обстоятелства, които следва да бъдат анализирани и в резултат на това за участниците се създава възможност да анализират различни обстоятелства, по своя субективна преценка, което създава затруднения за разбирането на условията и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници, поради неясни критерии, което се потвърждава и от факта, че в процедурата е подадена само една оферта.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и сочи, че в издадения административен акт подробно е анализирал предоставената от Общината документация във връзка с проведената процедура и ясно е посочил фактическите и правни основания за издаване на решението за определяне на финансова корекция и допълва, че детайлното описание на допуснатото нарушение препраща към хипотези, които УО счита за нарушени, а именно на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, като мотивите за издаване на акта са доведени до знанието на бенефициера, като същевременно са описани и доказателствата за допуснатото нарушение.

Счита, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в липса на анализ и произнасяне по наведените от административния орган доводи, относно законосъобразността на процесната методиката и неправилно е приел, че е преградено правото на защита на бенефициера.

Сочи, че от събраните по делото доказателства и при тяхното обсъждане, е видно, че УО не е възпрепятствал правото на защита на бенефициера, а посредством тях се потвърждава, че така утвърдената методика не гарантира обективна оценка на техническите предложения и не осигурява в достатъчна степен информация за правилата, които ще се прилагат при определянето на оценката по всеки показател.

Не на последно място, обосновава изводи, че утвърдената методика предпоставя възможността за субективно, противоречиво и неравнопоставено оценяване на отделните технически предложения в подадените оферти (в случай на такива) за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Василева.

Ответникът - Община Поморие, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и оспорва релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от адвокат Д. Ганева, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 27.03.2019 г. между ръководителя на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. и Община Поморие е сключен Административен договор МДР-ИП-01-36 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG14МFOP001-1.009 Рибарски пристанища, кейове за разтоварване, рибни борси и покрити лодкостоянки , за изпълнение на проект BG14MFOP001-1.009-0001 Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие II етап . Одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 6 277 090, 98 лв. от които 4 707 818, 23 лв. се осигуряват от ЕС и 1 569 272, 75 лв. от държавния бюджет на Република България.

На 26.02.2019 г., с Решение ОП-19-14, кметът на Община Поморие е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР по проект Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие II етап: Метално хале/работилница за рибарски съдове етап втори, Рибарско пристанище Поморие в УПИ V-459, 465, 466, 467, 545, 555, 556, в кв. 19а по плана на гр. Поморие .

На 08.08.2019 г. Община Поморие е сключила с Метастрой ЕООД изпълнител, Договор Д-378 с предмет Изпълнение на СМР по проект Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие II етап: Метално хале/работилница за рибарски съдове етап втори, Рибарско пристанище Поморие в УПИ V-459, 465, 466, 467, 545, 555, 556, в кв. 19а по плана на гр. Поморие , на стойност 303 747, 50 лв. без ДДС, съответно 364 497, 00 лв. с ДДС.

На 07.07.2023 г. Община Поморие е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 12.07.2023 г. Общината е представила възражение.

На 11.09.2023 г. до Община Поморие е изпратено писмо от УО на ПМДР, с което е уведомена за промени в правното основание на финансовата корекция, а именно че констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не както е било посочено в предходното писмо и на последната е бил предоставен срок за подаване на възражение.

На 14.09.2023 г. Община Поморие е представила възражение.

На 12.01.2024 г., с Решение МДР-СД-01-1, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ПМДР е определил на Община Поморие финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-378 от 08.08.2019 г. с Метастрой ЕООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП незаконосъобразна методика за оценка , квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-09-640 от 29.06.2023 г. на министъра на земеделието, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ПМДР.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на изискванията за форма и съдържание на административния акт.

Първоинстанционният съд е изложил подробни доводи, че административният акт не е мотивиран по отношение на основанието за определяне на финансова корекция и е приел, че разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, сочена от УО като нарушена от бенефициера, предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като в цитираната норма се съдържат конкретни хипотези, но от мотивите на органа, не става ясно кои от тях счита за доказани и кои не.

Обосновал е изводи, че дори УО да счита за нарушени и трите хипотези визирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП, то той е следвало, изрично да ги посочи и обсъди и като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на посочената разпоредба, е налице невъзможност да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията.

Счел е, че в конкретния случай е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да може да се обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Приел, че изискването за мотивираност на акта представлява една гаранция за законосъобразност на последния, доколкото от една страна с излагането на мотиви се свеждат до знанието на страните съображенията, по които административният орган е издал административния акт, което осигурява правото им на защита, а от друга от страна съдът може да упражни задължението си да осъществи контрол за законосъобразност и именно констатирания порок на формата препятства възможността на съда да упражни този контрол за материална законосъобразност на административния акт.

Въз основа на изложените съображения, съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на органа, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към правния спор. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

В случая бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерий за възлагане - "оптимално съотношение качество/цена" с два показателя П1: "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" и П2: "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Предвидено е оценката по Показател П1 се изчислява по следната формула: П1=КТП1, където КТП1 е подпоказател Организация на изпълнение на строителството от предмета на настоящата поръчка с максимална стойност до 60 т. По спорния подпоказател КТП1 са определени задължителни и надграждащи елементи, като оценяването е по шестстепенна скала, съответно 10, 20, 30, 40, 50 и 60 точки, като същите биват присъждани в зависимост от наличието от едно до пет надграждащи условия/обстоятелства, обективирани в предложенията за изпълнение на участниците.

В методиката е посочено, че оценката по подпоказател Организация на изпълнение на строителството от предмета на настоящата поръчка се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения. Посочено е, че само при установяване на всички от посочените хипотези се поставят предвидените за тях точки от таблицата.

Според скалата за оценка за получаване на съответния брой точки, техническата оферта на участника следва да съдържа предложения относно:

1. Организация на строителната площадка, както в периода на подготовката й и изграждане на временното строителство, така и в периода на същинското строителство, включително на доставките и складирането на материалите и строителните продукти, като същата е съобразена с предложението за изпълнение на основните дейности/СМР и гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и пожарна безопасност на настоящия обект на строителна, интервенция;

1. Последователността на изпълнение на основните дейности;

1. За всяка от основните дейности/CMP е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност/CMP и са предложени конкретни начини за контрол на изпълнението на дейностите/CMP, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обект на строителство;

1. За всяка от основните дейности/CMP са дефинирани необходимите технически ресурси за нейното изпълнение (материали, техника и механизация);

1. Организацията на работата на инженерно-техническия (ръководен) състав на участника и на изпълнителския екип, отговорен за строителството от предмета на настоящата поръчка и предложение относно начините за осъществяване, на координация и за съгласуване на дейностите по между им;

1. Анализирани са основните обстоятелства (времеви /закъснения, природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и последователността на работа, като предложени и приложими /относими към настоящия строеж/ и реалистични /изпълними/ мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят;

1. Предложени са следните мерки, които да осигурят постигане на изискуемото качество по време на изпълнението на договора за настоящата поръчка (контрол на качеството по време на изпълнението на СМР от договора, осъществяване на вътрешен и външен контрол /в това число предложени са начините на комуникация на екипа на участника с останалите участници в строителния процес и другите заинтересовани страни и лица/, както и контрол за качеството на материалите).

Видно от посеченото в процесната методика за оценка на офертите, за получаване на 10 т. от участника в офертата му следва да са посочени предложенията визирани в т. 1 и т. 2 от подпоказателя КТП1, за 20 т. - т. 1, т. 2 и т. 3, за 30 т. офертата следва да съдържа предложенията предвидени в т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, за 40 т. т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5, следователно за получаване на 50 т. офертата следва да съдържа надграждащите елементи от т. 1 до т. 6 включително и следователно за получаване на максималния брой точки предвидени в този показател, а именно 60 т. следа да бъдат налице всички надграждащи обстоятелства.

От правна страна административният орган е посочил, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Както правилно е приел и първоинстанционният съд, административният орган е установил нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Цитираната разпоредба същата въвежда задължения за възложителя, обективирани в няколко хипотези, а именно, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от административния акт, УО на ПМДР не е конкретизирал на коя от изчерпателно изброените хипотези на чл. 70, ал. 7 ЗОП противоречи процесната методика за оценка на офертите. Обоснован е и изводът на съда, че от една страна административният орган сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от друга на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и без да конкретизира фактите по всяко нарушение.

В съответствие с доказателствата по делото е изводът на съда, че от описаните в акта фактически обстоятелства не би могло да се прецени, кои от тях органът приема за доказващи конкретната хипотеза или хипотези от регламентираните такива в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Липсата на такава яснота обосновава извод за немотивираност на акта, предвид което противно на изводите на касатора, процесното решение за определяне на финансова корекция е постановено в нарушение на изискванията за форма и съдържание, регламентирани в разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, което от една страна препятства съдът да извърши проверка за законосъобразността на акта, а от друга нарушава правото на защита на неговите адресати.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието и храните юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер на 3 636,00 лв., доказани с представен Договор за правна защита и съдействие ОР-13-16 от 28.05.2024 г., фактура и преводно нареждане. Направеното от касатора възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност на делото, а и размера на същото не надвишава нормативно определения в чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,