Решение № 7620 от 5.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 год., в сила от 01.07.2022 год., от ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба от Община Варна, представлявана от кмета И. Портних, чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт С. Маринова, против Решение 280/08.03.2022 год. по адм. дело 2354/2021 год. по описа на Административен съд Варна (АС Варна), с което е изменено Решение РД-02-36-1067/20.09.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. (ОПРР), в частта на определената на Община Варна финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-D-023 от 13.04.2018 год. с изпълнител Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, на стойност 2 543 000 лв. без ДДС, като е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по този договор, в размер на 127 150 лв. без ДДС.

В обстоятелствената част на жалбата си касаторът твърди, че решението е неправилно, като постановено при нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон касационни основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на защитната си теза за липса на установените от органа нарушения по т.1.1. и т.1.3 от оспореното пред първоинстанционния съд решение, касаторът сочи, че съдът правилно е установил, че обществената поръчка няма еднороден предмет, тъй като включва едновременно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор, но неправилно е тълкувал и приложил чл. 63 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), в приложимата редакция към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Излага съдържанието на въведения от възложителя критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на участниците, свързан с придобития опит в изпълнението на идентична/сходна дейност. Изразява несъгласие с мотивите на съда, че в настоящия случай проектирането се включва в строителството, като заложените различни срокове за придобития опит се явяват ограничителни. Счита, че заложеното от възложителя изискване за опит не е ограничително, тъй като възложителят не изключва изрично доказване придобиването на изискуемия опит в проектирането чрез инженеринг. Това, според касатора е така, тъй като доколкото предмет на обществената поръчка е инженеринг, то не би било законосъобразно да се постави изискване за придобиване на опита само чрез инженеринг, при положение, че съгласно чл. 3, т. 1 от ЗОП строителството включва проектиране и изпълнение на строеж. Според касатора по този начин биха били ограничени потенциални участници, които са придобили опита си чрез изпълнение на отделни дейности, включени в инженеринга, ето защо е дадена възможност за доказване на опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг. По изложените съображения намира, че правилно и законосъобразно е дадена възможност участниците да докажат опит само в проектирането в рамките на три години до датата на подаване на офертите, съгласно чл. 63, ал.1, т. 1,б. б от ЗОП.

Касаторът счита за неправилен и извода на съда във връзка с третото установено от органа нарушение, че поставените изисквания към експерта ЗБУТ за наличието на висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност не са съответни на предмета, обема, сложността на поръчката и необосновано ограничават потенциалните участници в процедурата. Поставя въпроса дали възложителят има право обосновано да ограничава участниците и в тази връзка излага аргументи за сложността на характера и обема на поръчката. Сочи на безспорността на изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при изпълнение на дейностите по поръчката, произтичащи от разпоредбите на Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), Наредба 3 и Наредба 2, без други уточнения на цитираните нормативни актове. Намира, че водещо при залагането на изискванията е предмета на поръчката, а с оглед изложените от съда аргументи, че поставените изисквания не са съответни на предмета, обема и сложността на поръчката, сочи че нито в хода на производството, нито в решението не е посочен количествен критерий, с който е изследван обема на поръчката.

В касационната жалба се сочи, че няма изследване на причинната връзка на евентуалното нарушение с реални или потенциални вреди за бюджета на Съюза, като наличието на финансови последици не може да се предполага. В тази връзка касаторът аргументира необходимостта от установяване и доказване на обстоятелства, от които да е видно, че е налице нарушаване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация вследствие поставянето на ограничителното условие, като счита, че допускането до разглеждане на техническите предложения на всички подали оферти участници доказва, че предложените от тях експерти ЗБУТ са отговаряли на условията.

В касационната жалба се навеждат аргументи и във връзка с дадената от органа правна квалификация на нарушенията, като се сочи, че разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП въвеждат правни принципи, които не могат да бъдат самостоятелно нарушени, а само във връзка с установено в закона конкретно правило за поведение. В тази връзка се твърди, че органът не е посочил конкретни факти за нарушаване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, който въвежда такова правило и би могъл да бъде самостоятелно нарушен, но това не е обосновано.

На последно място касаторът сочи, че съдът е обсъждал в мотивите си последиците от незаконосъобразност на методика за оценка на офертите, което не е предмет на оспореното от него решение, като обсъждането на неотносими факти води до незаконосъобразност на решението на съда.

По отношение установеното от РУО на ОПРР нарушение, съставляващо нередност, по т.1.2. от административния акт, касаторът сочи, че съдът правилно е приел, че такова не е осъществено от възложителя.

В петитума на жалбата се прави искане за отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, и отмяна на Решение РД-02-36-1067/20.09.2021 год. на РУО на ОПРР. В съдебно заседание касаторът се представлява от гл. юрисконсулт Маринова, която поддържа искането за отмяна по изложените съображения и представя писмена защита с допълващи аргументи.

Ответникът РУО на ОПРР, в писмен отговор по жалбата чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт С. Димитрова, излага бланкетно становище за нейната неоснователност. Основното изложение на отговора съдържа аргументация за недопустимост на съдебното решение, тъй като съдът не е имал правомощието да изменя административния акт в частта на определения размер на финансовата корекция, като е намалил същия от 10% на 5%, вследствие възприетата липса на нередност, за която органът е индивидуализирал финансова корекция в размер на 10%, обусловил при приложението на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и определения размер на финансовата корекция в Решение РД-02-36-1067/20.09.2021 год., както и за неговата необоснованост в частта относно извода за липса на нарушение по т.1.2 от административния акт. Иска се прогласяване нищожността или обезсилване на решението като недопустимо, алтернативно неговата отмяна и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира се присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски над минималния размер по Наредбата за заплащане на правната помощ, респективно Наредба 1 от 9 юли 2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В съдебно заседание ответникът не се представлява. С молба от 31.05.2022 год. от процесуалния представител ст. юрисконсулт Димитрова се моли за даване ход по същество, с поддържане на становището и искането за разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежно легитимирана страна.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

Община Варна е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. РД-02-37-29/19.01.2017 год., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството Управляващ орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год., за финансиране изпълнението на проектно предложение с рег. BG16RFОР001-1.002-003 Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза, по процедура на директно предоставяне BG16RFОР001-1.002 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020.

В изпълнение на проекта с Решение 1930/27.06.2017 год. бенефициерът обявява открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг на Интелигентна транспортна система в рамките на проект Интегриран градски транспорт на Варна втора фаза по процедура BG16RFОР001-1.002 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 по Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на ОП Региони в растеж 2014-2020 год. В резултат на процедурата за възлагане на обществената поръчка е сключен Договор Д18000583ВН от 13.04.2018 год. с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, на стойност 2 543 000 лв. без ДДС.

На 17.06.2021 год. от ръководителя на УО на ОПРР до Община Варна е изпратено уведомление за регистриран в УО сигнал за нередност 1720, за становището на РУО по изложените обстоятелства за установени нарушения, които съставляват нередности, за които следва да се определи финансова корекция, и за възможността на бенефициера да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. Органът е установил три броя нарушения с финансово влияние, отнасящи се до поставените от възложителя критерии за подбор по отношение техническите и професионални способности на участниците.

На 29.06.2021 год. Община Варна представя възражение, което е обсъдено от административния орган и като е прието за неоснователно, е издадено оспореното пред АС Варна Решение РД-02-36-1067/20.09.2021 год. С него органът установява извършени от Община Варна нередности, съставляващи нарушения, както следва:

• На чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и б от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП за нарушението, описано в раздел І, т.1.1. от акта ограничителен критерий за подбор, отнасящ се до изискването за придобит от участниците опит в проектирането в 3 год. до датата на подаване на офертата, предвид обекта на поръчката за инженеринг и при заложен 5-годишен период по отношение на опита в извършването на строителство;

• На чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за нарушението, описано в раздел І, т.1.2. от акта ограничителен критерий за подбор, отнасящ се до въведеното изискване техническият ръководител да отговаря на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ОТ ЗУТ) или еквивалент;

• На чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за нарушението, описано в раздел І, т.1.3. от акта ограничителен критерий за подбор, отнасящ се до въведеното изискване експертът ЗБУТ да притежава професионална квалификация висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и с правоспособност за експерт ЗБУТ.

За всяка от нередностите по т.1.1. и т.1.3. от акта, квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), органът индивидуализира финансова корекция в размер на 5%, а за нередността по т.1.2. от акта, квалифицирана по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата 10%, поради достигнатото минимално ниво на конкуренция. При приложението на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, органът е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

Компетентността на органа е доказана с представената в хода на производството Заповед РД-02-14-728/19.08.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чиято позиция към онзи момент е заемана от З. Христов, е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като от формална страна съдържа фактически и правни основания за издаването му, спазено е административнопроизводственото правило по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Спорът е сведен до въпроса налице ли са елементите на дефиницията за нередност, за да се приеме, че финансовата корекция е определена законосъобразно.

Съдът приема, че бенефициерът е извършил нередността по т.1.1. от административния акт, тъй като залагането на различни срокове за опита в изпълнението на видовете дейности, като проектирането, което съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП е включено към строителството, представлява ограничение спрямо евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишния срок, заедно с изпълнено строителство. Споделя извода на административния орган, че нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, изразяващ се в разубеждаване желаещите да участват икономически субекти с оглед ограничителния характер на изискването. По този начин е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на оферти, които биха били икономически най-изгодни, което води до вреда за бюджета на Съюза. Приема за правилен извода на органа за достигнато минимално ниво на конкуренция, предвид подадените три оферти и отстраняването на единия от участниците, поради което правилно е определен размерът на финансовата корекция.

По отношение установената от УО на ОПРР нередност по т.1.2. от решението съдът приема, че не е налице извършено нарушение във връзка с поставеното от възложителя изискване техническият ръководител да отговаря на условията по чл. 163а от ЗУТ. Споделя се аргументът на жалбоподателя, че тъй като разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП изисква представянето на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и професионалната му компетентност, но не и доказателства за това, то тълкуването на УО, че към датата на подаване на офертата се изисква представянето на подписан трудов договор за лицето, което ще осъществява техническо ръководство на строежа, и това се явява ограничително, не отговаря на фактите. Съдът се аргументира, че съгласно документацията за обществената поръчка за доказване съответствието с изискването се представя списък на членовете на ръководния състав, в който е посочена професионалната им компетентност, а документите за доказване съответствието с поставеното изискване се представят от участника, определен за изпълнител или при поискване в хода на процедурата в случаите на чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП. От това, според съда, следва че няма изискване за наличие на трудов договор с лицето, което ще осъществява техническото ръководство на строежа, към момента на подаване на офертата и не е налице възпиращ ефект върху потенциалните участници. Приема, че изискванията към лицата, осъществяващи техническо ръководство са посочени в чл. 163а, ал. 2 и сл. от ЗУТ и позоваването от страна на възложителя на цялата разпоредба не възпрепятства участието на лицата, включително по отношение чуждестранните участници или ползването на чуждестранни експерти, като в единия случай лицата трябва да отговарят на българската нормативна уредба, или да имат призната диплома, легализирана по съответния ред. Въз основа на горното не споделя извода на административния орган за наличието на нередност, за която е определена финансова корекция в размер на 10%.

Съдът споделя извода на административния орган за извършена от бенефициера нередност по т.1.3. от акта. Сочи, че за упражняване на длъжността експерт ЗБУТ няма нормативно заложени изисквания за придобиване на правоспособност. Анализира разпоредбите на приложимия към осъществяваната дейност по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд на етапа на строителството нормативен акт Наредба 2/22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, като прави извод, че няма поставени ограничения относно придобитата професионална квалификация в областта на инженерните науки. Споделя извода на РУО, че въвеждането на допълнително изискване, като посоченото от бенефициера, оказва ограничаващ ефект върху потенциалните участници, които не биха подали оферта, ако не отговарят на определените от възложителя минимални изисквания да разполагат с лице, отговорник по ЗБУТ, което да е с висше образование в областта на инженерните науки. Сочи, че изискването не е съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, защото необосновано ограничава потенциалните участници, доколкото законодателството не предвижда специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено осъществяване на контрол върху осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд. По изложените съображения намира, че е извършено соченото от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и конкретно принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Прието е, че правилно е определен и размерът на финансовата корекция за тази нередност, с оглед достигнатото минимално ниво на конкуренция.

В мотивите на решението са изложени аргументи по отношение липсата на изискване както в националното, така и в европейското законодателство за обосноваване настъпването на реална вреда с оглед установяването наличието на нередност, което следва от тълкуването на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), тъй като нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В тази връзка съдът посочва, че спазването на закона и въвеждането на ясна и точна методика, несъздаваща несигурност у потенциалните участници относно начина на оценяване на офертите им, не би довело до ограничаване кръга на участниците.

Въз основа на горното съдът прави извод, че решението на РУО на ОПРР в частта на установените нередности по т.1.1. и т.1.3. от акта, е законосъобразно. С оглед приложението на чл. 7 от Наредбата, съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение 1, съответно приложение 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, приема, че решението следва да се измени като се определи друг размер на финансовата корекция. Така мотивиран, съдът изменя оспореното пред него решение на РУО на ОПРР, в частта за определения размер на финансовата корекция - в процентен показател и "изчислен", като определя финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка, с обща стойност на договора в размер на 2 543 000 лв. без ДДС, в размер на 127 150 лв. без ДДС, и осъжда жалбоподателя за разноски в размер на 540 (петстотин и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение.

Решението на съда е валидно и допустимо и правилно.

Преди да се произнесе по доводите на касатора, с оглед на диспозитива на решението на АС - Варна и факта, че същото е обжалвано само от бенефициера Община Варна, съдът счита за необходимо да посочи следното:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 год., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 год., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год.

Безспорно е, с оглед на член 143, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, съответно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, че финансовата корекция се определя за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Но съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з. се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание - наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ тогава, когато съдът установи, че не е осъществена нередността, за която е определен най-високия процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност, но и не следва да изменя диспозитива на решението, с което се определя финансовата корекция, като на свой ред определя размера й както в процентен показател, така и изчислен във финансово изражение. Съдът следва само да отмени акта в частта за определената финансова корекция по процентния показател, който е над този процентен показател, който органът е определил за тази или тези от нередностите, които съдът е приел за осъществени и за които е приел правилно определен размер на финансовата корекция (в горния смисъл и Решение 1897/15.02.2021 г. по адм. дело 7952/2020 год. на ВАС, VІІ отд.).

Ето защо съдът е постановил диспозитива си непрецизно. При установената незаконосъобразност на решението на РУО на ОПРР по отношение на нередността по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 10% и приетата законосъобразност на останалите две установени нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдът е следвало не да изменя, а да отмени решението на РУО на ОПРР в частта, с която е определена финансова корекция над 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-D-023 от 13.04.2018 год. Но макар и диспозитивът да е непрецизно формулиран, волята на съда е ясно изразена и като резултат решението в тази част е правилно (в този смисъл и Решение 11506 от 12.11.2021 год. на ВАС по адм. дело 8608/2021 год., VII отд.).

Изменяйки Решение РД-02-36-1067/20.09.2021 год. на РУО на ОПРР, в частта на определения на Община Варна размер на финансовата корекция, първоинстанционният съд реално е отменил акта в частта, в която е определена финансова корекция в размер над 5%, съответно за сумата над 127 150 лв. без ДДС и е отхвърлил оспорването в останалата част. С оглед изричното заявление на касатора, че в тази част решението на съда е правилно, независимо от формулирания петитум за неговата отмяна в цялост, на практика Община Варна няма правен интерес от такава отмяна, тъй като е в неин интерес отпадането на по-високия процент на финансовата корекция. Поради това и следва да се приеме, че се иска отмяна на решението само в частта, в която съдът е отхвърлил оспорването на Община Варна по отношение на двете нередности, квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В тази си част, като необжалвано от ръководителя на УО на ОПРР решението е влязло в законна сила. Касационният съд не може да се произнася по правилността на тази част от съдебното решение. Поради това, заявеното от страна на касационния ответник искане за обезсилването на решението, алтернативно неговата отмяна като неправилно в частта за изменението, не следва да се разглежда, тъй като е преклудирано същото е заявено едва с отговора на касационната жалба, а не чрез подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК касационна жалба срещу решението.

Твърдението на касатора за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила е бланкетно заявено, не се сочат конкретни доводи кои процесуални правила съдът е нарушил спрямо него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и специалните производствени правила по от ЗУСЕФСУ, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличието на два от елементите на фактическия състав на установените нередности - нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, съответно вредата. По-конкретно предметът на съдебната преценка се съсредоточава върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушения, визирани в цитираните в акта разпоредби на ЗОП и квалификацията им като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В контекста на настоящия спор в частта по отношение установената нередност по т.1.1. от решението на РУО, предмет на анализ е правилото на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП и в двете хипотези, съотнесено към вида на процедурата, предмета на поръчката и конкретните изисквания на възложителя.

Цитираната разпоредба въвежда възможност за възложителя за определяне на критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство или за последните 3 години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги.

По смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е налице, когато съответната дейност има за предмет: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. ЗОП дава и легална дефиниция на понятието строеж в § 2, т. 51 от ДР на ЗОП това е резултатът от строителни работи или дейности в областта на строителството, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. Анализът на разпоредбите и Приложение 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП разкрива едно широко понятие за строителство, което включва в съдържанието си и дейности, които притежават признаците на услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тъй като тези дейности са тясно свързани със строителството, ЗОП ги квалифицира като строителство, а не като предоставяне на услуга, както неправилно приема касаторът. От същото широко понятие за строителство изхожда и чл. 21, ал. 7 от ЗОП, според който при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие, че такива са необходими за изпълнение на строителството. С оглед така очертания обхват на понятието обект на обществена поръчка, предметът на обществената поръчка се явява строителството, доставката или изпълнението на услуга, насочени към задоволяване на конкретни нужди на възложителя.

В раздел ІV.3 от решението за откриване на процедурата, съответно раздел ІІ.1.4 от обявлението за поръчка, възложителят е очертал предмета на поръчката си по следния начин: Предметът на поръчката е свързан с избор на изпълнител, който да извърши инженеринг на интелигентна транспортна система чрез доставка, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоките/артикулите/оборудването/съоръженията, като инсталационни или монтажни работи, тестване (когато е приложимо) на съоръжения, подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект за необходимото строителство, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството. Предметът е свързан със система за координирано управление на светлиннорегулирани кръстовища по трасета на МГОТ; Информационни табла; Система за безопасност на пешеходците и Доразвиване на система за достъпност на кръстовищата. Сам възложителят в част І Технически спецификации от документацията за обществената поръчка сочи, че поръчката включва повече от един обект по чл. 3 от ЗОП, но изисква от бъдещия изпълнител да изготви инвестиционен проект във фаза работен проект за необходимото строителство, като по време на строителството разработилите го лица следва да осъществяват авторски надзор, както и избраният изпълнител да извърши предвиденото в предмета на поръчката строителство. Дали частта от предмета на поръчката може да се характеризира като строеж по смисъла на легалната дефиниция на ЗОП или като дейност по Приложение 1 от закона е без съществено значение за настоящия спор, тъй като и в двете хипотези на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителството може да бъде възложено под формата на инженеринг едновременно възлагане проектирането и изпълнението на необходимите строително-монтажни работи (чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а, предл. 2 от ЗОП или по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б, предл. 2 от ЗОП). Включването в поръчката и на други дейности доставка и услуги по авторски надзор, само затвърждават извода, че е налице смесена обществена поръчка, по смисъла на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, редът за възлагане на която е определен очевидно според стойността на включената в нея доставка, без да изключва определянето на възлаганите дейности по проектиране и строителство като инженеринг по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а, предл. 2 от ЗОП или по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б, предл. 2 от ЗОП т.е. както е прието правилно от органа и от съда, проектирането не следва да се разглежда като самостоятелна част от така очертания предмет на поръчката.

Предвид изложеното, правилно съдът приема, че изискването за придобиване на опит като сведено само до предоставяне на услуга по проектиране в законоустановения период, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП, но не и в кръга на изпълнен инженеринг по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а, предл. 2 или чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б, предл. 2 от ЗОП, се явява ограничително спрямо потенциалните участници. Това е така, тъй като е напълно възможна хипотеза, в която икономическите оператори са изпълнявали инженеринг в периода над трите години по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б от ЗОП, но в рамките на периода по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП. Несъответен на закона се явява доводът на касатора, че няма пречка участниците да докажат придобит от тях опит в проектирането в рамките на изпълнен инженеринг в петгодишния период. Преценката за съответствието на участниците с поставените от възложителя критерии за подбор се прави от комисията с оглед конкретното съдържание на изискването, като разширителното му тълкуване на етапа на разглеждане на офертите, дори и в полза на участниците, би било недопустимо. Икономическите оператори, които биха имали интерес от подаване на оферта в процедурата следва да се съобразяват с изискванията по начина, по който са заложени, поради което и така заложеното от възложителя изискване би могло да има разубеждаващ ефект, както правилно приема и съдът, в случай че не биха могли да докажат придобит опит в проектирането в рамките на тригодишен период до датата на подаване на офертата си.

Поставеното изискване не е съобразено с предмета на поръчката и въвежда необосновано ограничение пред участието на икономическите оператори, поради което се явява в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която въвежда обща забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както е прието и от органа.

В частта за установената нередност по т.1.3. от решението на РУО на ОПРР предмет на анализ е изискването участникът да разполага в екипа си с експерт ЗБУТ, с висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗБУТ във връзка със сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Така поставеният критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация е приет от РУО като необосновано ограничителен в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Както се посочи, разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП въвежда обща забрана за ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП въвеждат при възлагането на обществените поръчки спазването на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция. Преценката за законосъобразност на заложеното от бенефициера изискване следва да се извърши с оглед съществуващите законови изисквания за осъществяване на дейността, както и с оглед предмета, обема, стойността и сложността на предмета на поръчката.

В разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е указано, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ предвижда, че за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Съгласно чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 год. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба 3/1998 год.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Следва да се има предвид, че именно Наредба 3/1998 год. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в проектирането и строителството се съдържат в Наредба 2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 год. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3, т. 2 на същата разпоредба, за етапа на изпълнение на строежа функциите на тези лица могат да се изпълняват и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или от технически ръководител (за строежи от пета категория), а съгласно т. 1 за етапа на изпълнение на проектирането и от консултант (за строежи от всички категории), както и от лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория).

Анализът на така цитираната правна регламентация показва, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасносто и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити в конкретна област на образованието.

Както бе анализирано по-горе, предметът на обществената поръчка е смесен. Само от даденото му от възложителя кратко описание не би могъл да бъде направен извод дали функциите на експерта ЗБУТ се отнасят до всички включени в предмета дейности или до някои от тях, за да бъде преценено дали поставеното изискване за професионална квалификация в областта на инженерните науки отговаря на предмета на поръчката. В техническите изисквания към изпълнението на строително-монтажните работи от Техническите спецификации на поръчката част І от документацията за обществената поръчка, възложителят е посочил, че задължение на изпълнителя е прилагането на съгласувания с възложителя, консултанта и компетентните органи и приет План за безопасност и здраве, като по време на изпълнение на СМР следва да се спазват изискванията на Наредба 2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Посочено е, че възложителят в рамките на договора за строителен надзор ще осигури Координатор по безопасност и здраве за етапа на строителството в съответствие с изискванията на същата наредба, от което би могло да се заключи, че функциите по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд следва да бъдат осъществявани от експерта ЗБУТ в екип на изпълнителя на поръчката по отношение на други от включените в предмета й дейности. Функции в контекста на характера на каква дейност ще изпълнява експертът ЗБУТ не може да бъде установено поради липсата на друга конкретизация в документацията за поръчката.

Същевременно, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125/24.06.2002 год., не съществува област на висше образование инженерни науки, каквато се изисква от възложителя, а дори да можеше да се приложи възможно най-широкото тълкуване на изискването, трудно същото би могло да бъде отнесено към конкретно професионално направление, примерно в областта на висше образование Технически науки (шифър 5 от класификатора), които се явяват възможно най-близко до включените в предмета на поръчката дейности. И това е така, не само защото не всички от изброените по шифър 5 тринадесет направления биха могли да имат отношение към дейностите, включени в предмета на поръчката, но и професионална квалификация инженер може да бъде придобита и в други области на висшето образование и професионални направления, като например в областта по шифър 4 Природни науки, математика и информатика, професионално направление по шифър 4.4 Науки за земята. Още повече, правоспособността в контекста на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи следва да се разглежда в контекста на разпоредбите на ОТ ЗУТ, които определят кои са технически правоспособни лица.

Съответен на материалния закон се явява изводът на органа, възприет и от съда, че поставеното изискване не е съобразено с предмета на поръчката и въвежда необосновано ограничение пред участието на икономическите оператори, поради което се явява в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Без значение е дали изискването е съобразено с обема на поръчката, както възразява касаторът, тъй като нарушаването на изискването по чл. 2, ал. 2 от ЗОП за съобразяване на критериите за подбор с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, може да бъде извършено и когато изискването не е съобразено само с една от изброените характеристики на поръчката, а това възражение е разгледано от органа в мотивите на решението му и е прието за неоснователно.

В настоящия случай ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници, които въпреки че разполагат с квалифицирано, съобразно нормативните изисквания лице за функциите на експерт ЗБУТ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Видна е връзката между нарушението на материалноправната разпоредба, въвеждаща общата забрана за ограничаване на конкуренцията, и в този смисъл явяваща се гаранция за спазването на прогласените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП принципи. Поради това, аргументите на касатора са неоснователни.

В съответствие със събраните доказателства, обосновано първоинстанционният съд е приел, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. Съществуването на нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждане на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, липсата на реално изчислена вреда не може да обоснове извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в хипотеза на вероятност от увреждане.

Установените от органа нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото са налице критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците до процедурата. По отношение на всяка от квалифицираните нередности обосновано е определен 5% показател на корекция, доколкото е установено, че в процедурата са подадени повече от две оферти, които са допуснати до участие и участниците отговарят на критериите за подбор.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. Макар и при непрецизно формулиран диспозитив, волята на съда е ясно изразена и като краен резултат решението е правилно, поради което в тази част следва да бъде оставено в сила.

С оглед отхвърлянето на касационната жалба, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева, съобразно чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,