Решение № 1904 от 8.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16037/2011 г.

Решение № 1904 от 8.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16037/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на ЕТ"Янка Янкова Георгиева" със седалище гр. София, представляван от Янка Янкова Георгиева, подадена чрез пълномощника адв. Янко Георгиев, против решение № 1595 от 22.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1224/2011 г., с което е отменено Решение № 248/03.10.2011 г. на изпълнителния директор на МБАЛ ''Д-р Братан Шукеров'' АД, гр. Смолян за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на апарати за хемодиализа", и процедурата е върната на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Твърди се, че КЗК в нарушение на материалния закон неправилно е приела за основателно възражението на "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД", че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, като игнорирала обстоятелството, че неговата оферта за хемодиализни апарати "Dialog +", производство на ББраун Авитум - Германия напълно съответства на техническите изисквания на възложителя. Допълва доводите като сочи, че самата КЗК не е компетентна да прецени това обстоятелство, а и в нарушение на процесуални правила не е назначила експертизаТвърди, че представената към офертата брошура не е с предимно рекламен характер, както е приела КЗК, а съдържа техническите характеристики на апарата "Dialog +", поради което възложителят е извършил законосъобразно класиране, като е определил него за изпълнител . С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответните страни - изпълнителният директор на МБАЛ ''Д-р Братан Шукеров'' АД, гр. Смолян не изпраща представители, нито становище по жалбата, а "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД гр. Габрово, чрез процесуалния си представител адв. Елена Колева и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба от "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД, гр. Габрово срещу Решение № 248/03.10.2011 г. на изпълнителния директор на МБАЛ ''Д-р Братан Шукеров'' АД, гр. Смолян за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Възраженията са били в две направления: за нарушение, допуснато от оценяващата комисия на възложителя, тъй като по представените технически параметри в нейния протокол/№ 2/ липсва кратко описание на предложенията на участниците, и второ-за допуснати нарушения от оценителната комисия при самото оценяване на офертите, рефлектирало върху крайното класиране, предвид незаконосъобразност на изводите на комисията, че техническите параметри на предложения от ЕТ "Янка Янкова Георгиева" апарат отговарят на поставените от възложителя условия. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 182/14.07.2011 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Установила, че в описанието на поръчката възложителят посочил доставка, монтаж и пускане в експлоатация (включващо и обучение на персонала)на пет броя апарати за хемодиализа съгласно техническата спецификация, приложена в конкурсната документация, и че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най - изгодна оферта при показатели, посочени в документацията. По отношение на спорните обстоятелства установила, че в раздел V от документацията възложителят посочил 34 броя задължителни технически характеристики на хемодиализните апарати, а в Приложение № 6 от документацията - Образец на оферта за участие посочил, че плик № 2 следва да съдържа оригинален продуктов каталог на апаратурата и оборудването. Надлежно назначената конкурсна комисия, видно от заповед, приложена по делото, е обективирала работата си в три протокола, като видно от втория, след отваряне на плик № 2 от офертата на ЕТ "Янка Янкова Георгиева", комисията изискала от този търговец разяснение за техническите параметри на апарат Dialog+. С оглед постъпилия отговор, който комисията преценила за задоволителен по поставените въпроси, и като счела за необосновано особеното мнение на д-р С. Бояджиева за противното, извършила класиране, като видно от протокол № 3, на първо място класирала ЕТ "Янка Янкова Георгиева", а на второ- "Фрезениус Медикъл Кеър България" ЕООД. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и определил за изпълнител ЕТ "Янка Янкова Георгиева. При тези данни по преписката КЗК приела посочените по-горе възражения в жалбата на оспорващия за основателни. По тях изложила съображения, че отговаря на истината твърдението, че в протокол № 2 на комисията липсват данни за въпросите, по които комисията е установила съответствие на представените технически параметри с посочените в раздел V от документацията. Съобразила нормата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП за съдържанието на протокола на комисията, и предвид липсващото кратко описание на предложенията на участниците, приела наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На второ място приела, че представеният в техническото предложение на класирания на първо място участник каталог на "Диалог+" има по- скоро рекламен, а не тясно профилиран технически характер, без посочени в него налични опции (модули) на апарата, и че от проспекта на апарата за хемодиализа не може да се установи, че той отговаря и на техническите характеристики по т. т. 8,9,15,26, 27, 28 и 34, откъдето извела извод, че в случая е налице хипотезата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от ЗОП/явно е имала предвид на НВМОП /, поради което комисията е следвало да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от процедурата. На трето място посочила, че е налице и трето нарушение на административнопроизводствените правила-това на забраната по чл. 38, ал. 11 от НВМОП, тъй като комисията е използвала превратно възможността да допълване на офертата в частта на техническото предложение на ЕТ "Янка Янкова Георгиева". Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП помощната комисия съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Настоящият случай е такъв и КЗК правилно е издирила приложимата норма. Видно от съдържанието на протокол № 2 на комисията /л. 79 от папка 1.2 от приложенията /, в него не фигурарат данни за параметрите, по които комисията е установила съответствие на представените технически параметри, съпоставени с посочените в раздел V от документацията 34 такива. Преценката на КЗК по отношение на т. т. 8,9,15,26, 27, 28 и 34, противно на твърдяното в жалбата, е законосъобразна. Оттук са налага извод за законосъобразност и на втория извод на КЗК, че на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП комисията е следвало да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Верно е твърдението в жалбата, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП вр. с § 2 от ПЗР на НВМОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две решаващи групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ- дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. ВАС неведнъж се е произнасял, че функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, идентично с това по чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, а именно в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Разумът на разпоредбата е, че докато неспазването на това изискване при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение, в останалите случаи, т. е. при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници, липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на посочените норми, но и на прогласените в ЗОП принципи. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт . Оттук се налага и изводът, че нарушението на посочените норми е съществено и е дало отражение, т. е. е опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо самостоятелно основание за отмяната му. В конкретния случай е налице и другото основание за отмяна на акта на възложителя. Този извод се налага от съдържанието на приложения в офертата на класирания за изпълнител участник проспект/л. 198-218 от папка 1.2 от приложенията/, който не установява по безспорен начин съответствието на предложения апарат за хемодиализа с техническите характеристики, изискани от възложителя. Инвокираният в тази връзка довод, че КЗК нямала специални знания да установи това, респ. да се произнесе по строго профилирани детайли за машини за екстракорпорално лечение на кръвта е неоснователен, предвид липсата на искане за назначаване на експертиза. Твърдението за "разместенатата" доказателствена тежест е също неоснователно, тъй като с писмо вх. № 4491/13.09.2011 г. /л. 283 от папка 1.2 от приложенията/ жалбопадателят в настоящото производство ЕТ "Янка Янкова Георгиева" само е декларирал шест съответствия по техническите спецификации за апарата, без те да се установяват от представеното в неговата оферта Техническо предложение/л. 196 от папка 1.2 от приложенията/, а както бе посочено по-горе, и от и приложения проспект. Изведеният в тази връзка от КЗК извод за трето нарушение-това на нормата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП е също правилен, предвид обстоятелството, че посоченото писмо, по същество представляващо допълване на предложението за изпълнение на поръчката, в противоречие със законовата забрана е прието от комисията, която незаконосъобразно допуснала до класиране този участник. Възражението, че предложените хемодиализни апарати Dialog +, производство на ББраун Авитум - Германия са най-съвременни е недоказано, а и иррелевантно за спора, тъй като такъв критерий липсва в документацията. Доводът, че решението на КЗК е явно несправедливо, по аргумент от чл. 146 АПК не е отменително основание. Предвид горните съображения е неоснователно и последното, и по същество основното твърдение- че КЗК неправилно отменила решението на възложителя, който "правилно класирал, респ. определил за изпълнител жалбоподателя като участник, представил икономически най-изгодната и "технически най-съвременната оферта" . Законосъобразни и обосновани са правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя . Налице е било основание за неговото отстраняване като участник в процедурата. Като е отменила крайния акт на възложителя, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно и доказано в размер на 2000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 22 от делото, поради което оспорващият следва да бъде осъден да му ги заплати . Водим от гореизложеното Върховният административен съд, четвърто отделение