Решение № 3854 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14285/2012 г.

Решение № 3854 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14285/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Русе срещу решение № 1227 от 23.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-952 от 24.09.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решението на заместник-кмета на общината, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП и процедурата е върната на етап разглеждане на документите в плик № 1 в офертата на "Билдконсулт" ООД за съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор при стриктно спазване на мотивите и задължителните указания, дадени в решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени и вместо него постанови друго, с което се остави в сила решението на възложителя. Направена е претенция за заплащане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение определено по реда на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ответните страни - КЗК и "Русенска строителна борса" ООД не вземат становище. Заинтересованата страна - "Билдконсулт" ООД, чрез процесуалния си представител взема становище за основателност на касационната жалба. Твърди, че КЗК неправилно е възприела, че представляваното от него дружество не е отговаряло на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности, тъй като не е представен договор за завършен строителен надзор. Според него посочените минимални изисквания за доказване на техническите възможности се доказват чрез договори, които могат и да не бъдат завършени и да са в процес на изпълнение. Твърди, че на практика с решението си КЗК въвежда нови условия, каквито не са включени в обществената поръчка. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Прави съпоставка между заложените изисквания от възложителя за доказване на техническите възможности на участниците, посочени в обявлението и документацията за участие и представените доказателства от "Билдконсулт" ООД. Въз основа на това намира, че дружеството не е представило доказателство, че е изпълнило договор № РД-11-06-0024 от 11.04.2011 г. в частта му относно "Газификация и модернизация на технологичното сценично оборудване на Драматично-културен театър "В. Друмев", гр. Шумен". Предлага касационната жалба да бъде отхвърлена. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна, срещу акт подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД 01/1418/ от 25.06.2012 г. кмета на община Русе, действащ като възложител е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор на обекти: № 1: "Ремонт и консервация на фасадата на сградата на Регионален исторически музей-гр. Русе, пл. "Батенберг". Разрешение за строеж № 114 от 14.03.2011 г. на главния архитект на община Русе за обект четвърта категория и Разрешение за поставяне № 23 от 14.03.2011 г. на главния архитект на община Русе. Строежът е първа група съгласно ЗКС и четвърта категория съгласно ЗУТ. Същият представлява паметник на културата с местно значение, ДВ, бр. 63 от 1973 г."; № 2: "Преустройство и реконструкция на сградата на ул. "Етър" № 3 за разширение на експозицията на Регионален исторически музей-Русе. Разрешение за строеж № 116 от 14.03.2011 г. за обект четвърта категория на главния архитект на община Русе. Строежът е първа група съгласно ЗКС и четвърта категория съгласно ЗУТ. Същият представлява паметник на култура за сведение, ДВ, бр. 63 от 1973 г." и № 3: "Регионална библиотека "Любен Каравелов" - ремонт и укрепване на основите и експониране находяща се в гр. Русе, ул. "Дондуков-Корсаков" № 1. Разрешение за строеж № 171 от 4.05.2010 г. за обект втора категория на главния архитект на община Русе. Строежът е първа група съгласно ЗКС и втора категория съгласно ЗУТ. Същият представлява паметник на културата с местно значение, ДВ, бр. 63 от 1973 г."" Проектът "Развитие на културно-исторически атракции в градски туристически ансамбъл" се финансира по договор BG161PO001/3.1-03/2010/040 по ОПРР, Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO001/3.1-03/2010 - "Подкрепа за развитието на природни, културни и исторически атракции", който се осъществява с финансовата подкрепа на ОПРР, финансирана от ЕС през ЕФ за регионално развитие. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Според обявлението: Предметът на обществената поръчка не е разделен на обособени позиции. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта. Прогнозната стойност на обществената поръчка е 50 000 лв., без ДДС. В раздел III. 2.3.1) "Технически възможности" е изискано участникът да представи декларация съдържаща списък на основаните договори с предмет осъществяване на строителен надзор, изпълнени през последните три години (2009, 2010 и 2011 г.), включително стойностите, датите и получателите, придружен от копия на договорите с наименование на обектите и препоръки за добро изпълнение на по-важните обекти. В част "Минимални изисквания" е посочено, че по т. 1 на същия раздел, участниците трябва да са изпълнили поне един договор за упражняване на строителен надзор на сходен обект на стойност не по-малка от стойността на обществената поръчка. Доказва се с декларации за основните договори, придружена от препоръки за добро изпълнение, в които се посочва стойността на изпълнения или в процес на изпълнение договор, датата и мястото на обекта, както и дали е изпълнен или се изпълнява професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Под "сходен обект" следва да се разбира проекти/договори, свързани с упражняване на строителен надзор по строително-ремонтни дейности на сгради, които да са завършени до датата на подаване на офертата от участника. Същите минимални изисквания за доказване на техническите възможности се съдържат и в раздел IV. "Подготовка на офертата", т. 1.4 от документацията за участие. За участие в процедурата са били подадени три оферти съответно от: "Маклер-96" ЕООД, "Русенска строителна борса" ООД и "Билдконсулт" ООД. От протоколите на оценителната комисия-помощен орган на възложителя, се установява, че "Маклер-96" ЕООД и "Русенска строителна борса" ООД са били отстранени от участие. Останалият участник "Билдконсулт" ООД е класиран от комисията и избран за изпълнител, според решение № РД-01-2053 от 4.09.2012 г. на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП, който е възприел изцяло резултатите от работата на комисията, описани в протоколите й. В същото решение са изложени и мотиви относно отстраняването от участие на посочените две дружества. Това решение на възложителя е било обжалвано от "Русенска строителна борса" ООД пред КЗК, която е приела жалбата му за допустима и я е разгледала по същество. Относно причините за отстраняването от участие на жалбоподателя органът по преразглеждането е направил пълно описание на представените от него документи за подбор, намиращи се в офертата му в плик № 1 и допълнително представените такива, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 68, ал. 7-9 ЗОП. Тях е сравнил с критериите за подбор относно доказване на техническите възможности и минималните изисквания, заложени от възложителя. Въз основа на това е направил извод, че жалбоподателят е правилно отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради неизпълнение на изискванията за подбор, посочени в три самостоятелно обособени точки. От останалите твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя, включително и за допуснати нарушения от страна на оценителната комисия, органът по преразглеждането е приел за основателно само твърдението относно това, че избраният за изпълнител "Билдконсулт" ООД също е представил оферта, която не е отговаряла на изискванията за подбор, заложени от възложителя в раздел III. 2.3) от обявлението. В тази връзка органът по преразглеждането е описал всички представени документи, съдържащи се в плик № 1 от офертата на участника, включително и допълнително представените такива, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП. По този ред е било изискано от помощния орган на възложителя представянето на договор за упражняване на строителен надзор на сходен обект на стойност не по-малка от стойността на обществената поръчка или декларация, придружен/а от препоръка за добро изпълнение, в които се посочва стойността на изпълнения договор, датата и мястото на обекта. В изпълнение на изискването на оценителната комисия "Билдконсулт" ООД е представил допълнително договор по оперативна програма "Регионално развитие" между Министерството на културата и ДЗЗД "Модул Н" ЕООД, "ЕРОУ" ООД и "Билдконсулт" ООД за упражняване на строителен надзор на стойност 205 200 лв. без ДДС на обект - Обособена позиция № 2, споразумение за създаване на обединение с разпределение на възложените работи и справка за плащанията по договора с разбивка за получените суми за всеки от участниците в обединението. Този договор е бил разгледан подробно от страна на органа по преразглеждането и анализиран относно разпределението на участието на всеки един от съдружниците в обединението. Според договора "Билдконсулт" ООД е следвало да осъществява строителен надзор на Обект 1, Обект 4 и 7. От приложената справка за извършен строителен надзор е установено, че за посочените дейности "Билдконсулт" ООД е получил сумите 19 787,88 лв.; 17 100 лв. и 28 915,48 лв. или общо получената сума е в размер на 65 803,36 лв. с ДДС. Така получената стойност за осъществения строителен надзор органът по преразглеждането е направил извод, че "Билдконсулт" ООД е покрил изискването на възложителя за представянето на поне един договор за строителен надзор на сходен обект, на стойност не по-малка от 50 000 лв. Относно изискването на възложителя за изпълнението на договора, органът по преразглеждането е направил извод, че от представените доказателства не може да се установи, дали представеният договор е изпълнен. В тази връзка КЗК се е позовала на документите, съдържащи се в плик № 1 на офертата на участника. Сред тях са били две референции на Министерството на културата, от които е било видно, че дружеството е изпълнило два от обектите по Договор № РД-11-06-0024 от 11.04.2011 г., а това са били: Проект BG161PO001/1.1-05/2008/001-11 "Рехабилитация, рехабилитация и оборудване на сградата на Оперно-филхармоничното дружество в гр. Русе", за което е получена сумата от 17 100 лв.; Проект BG161PO001/1.1-05/2008/001-4 "Строителство, рехабилитация и модернизация на сградата на Русенската опера", за който е получена сумата 19 787,88 лв. Тези два обекта са част от общия договор № РД-11-06-0024 от 11.04.2011 г. Третата част от същия договор Проект BG161PO001/1.1-05/2008/001-13 "Газификация и модернизация на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "В. Друмев", гр. Шумен", е получена сумата от 28 915, 48 лв. И този договор както предходните два е част от общия договор № РД-11-06-0024 от 11.04.2011 г. Но за него не е била представена референция от страна на Министерството на културата. При тези фактически установявания органът по преразглеждането е приел, че този участник не е изпълнил изискването на раздел III. 2.3.1) "Технически възможности", защото двата от договорите, чиято обща стойност е по-малка от 50 000 лв. не покрива изискването на възложителя, а относно третият договор за строителен надзор за газификацията на театъра - не е била представена референция от възложителя, поради което не е изпълнено изискването за представянето на поне един договор на посочената стойност. Това несъответствие в документите на участника с изискванията за подбор на възложителя не е установено от оценителната комисия, което според КЗК е съществено нарушение на административно производствените правила. Оценителната комисия е следвало да установи това несъответствие и да изиска по реда на чл. 68, ал. 7-10 от участника документ, който да доказва по несъмнен начин, че договорът за строителен надзор е изпълнен изцяло, в последната му част, за която "Билдконсулт" ООД като съдружник в обединението е поел задължението да изпълни. Този порок в работата на комисията е намери отражение и в крайния акт на възложителя по чл. 73 ЗОП, поради което органът по преразглеждането е отменил обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП и е върнал преписката на възложителя на посочения вече етап, като същевременно в мотивите на решението е дал подробни указания относно отстраняване на допуснатото нарушение от страна на оценителната комисия-помощен орган на възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, а така също и становището на адвокат-пълномощника на заинтересованата страна, че КЗК е подменила въведеното изискване на възложителя за доказване на техническите възможности на участниците в частта им за "минимални изисквания". Коментираният договор, представен от участника, в качеството на съдружник в обединението, съобразно разпределението на неговата част от изпълнението при осъществяването на строителния надзор - Договор № РД-11-06-0024 от 11.04.2011 г. е един, но се състои от три части. Като цяло той покрива минималното изискване за стойност - не по-малко от 50 000 лв., защото общо изплатената сума по този договор е 65 803,36 лв. Безспорно е, че договорът продължава да се изпълнява, като за две от частите му - тази за Русенската опера и за Филхармония-Русе, които са на обща изплатена стойност от 36 887,88 лв. има приложени референции от възложителя - Министерството на културата. За третата част от договора, тази за газификацията на театъра в Шумен не е представена референция. Следователно след като обектът продължава да се изпълнява относно упражняваният строителен надзор липсва референция тъкмо за тази част от договора, чиято стойност прибавена към тази на предходните два достига изискването заложено от възложителя за стойност от 50 000 лв. Ако дружеството бе представило референция и за тази част от общия договор то неговата оферта би била съответна на изискването на възложителя, въпреки че договорът не е изпълнен изцяло, а е в процес на изпълнение към момента на подаването на офертата. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна и органът по преразглеждането не е допуснал твърдяните в жалбата нарушения., представляващи основания за касационна отмяна на решението. Направеното искане от кмета на община Русе за присъждане на разноски е неоснователно с оглед на изхода на спора. Отделно от това той няма право на юрисконсултско възнаграждение, защото касационната жалба е подадена от него, а пред съда не се е явил процесуалният му представител. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение