Решение № 14752 от 2.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3267/2010 г.

Решение № 14752 от 2.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3267/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-София моли да бъде отменено решение № 76/7.01.2010 г. по адм. д. № 647/2009 г. на АССГ, с което е отменен РА № 2000800302/27.06.2008 г. на ТД-София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Цанко Дренски по съображения в писмен отговор и писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 200800302/27.06.2008 г. на ТД-София. Допусната е очевидна фактическа грешка от съда - номерът на РА е № 2000800302/27.06.2008 г. В мотивите си съдът е приел, че РА е издаден от редовно овластен актосъставител след проведена по чл. 122 ДОПК ревизия на дружеството и с него е определен данък за внасяне по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. 124 542,50 лв с лихви. Приел е също, че в 45-дневния срок за произнасяне по жалбата по административен ред ДОУИ-София не се е произнесъл и е налице мълчаливо потвърждаване на РА по чл. 156, ал. 4 ДОПК. С решение № 1616/6.11.2008 г. директора на ДОУИ-София се е произнесъл след изтичане на 45-дневния срок за произнасяне и поради това решението не може да е предмет на спора пред съда. Съдът е отхвърлил искането на жалбоподателя решението на ДОУИ-София да бъде обявено за нищожно. В РА е констатирано, че за 2002 г. ревизираното лице има доходи превишаващи разходите, налице са укрити приходи. В банкова сметка на лицето са внесени 500 000 лв през периода. През 1997 г. ревизираното лице е дало заеми на "Партньори" ООД в общ размер 1 078 440 лв, за което са представени ПКО от 24.02.1997 г. и от 1.09.1997 г. от получателя на заемите и договори за заем. По договор от 20.12.2001 г. свидетелят Тодор Тодоров предоставил в заем на Ц. Дренски 500 000 лв, която сума била предоставена от получателя на "Поли-Ф" ЕООД по договор от 14.02.2002 г. Вещото лице е дало заключение, възприето от съда изцяло, че в счетоводството на "Партньори" ООД, получените заеми са осчетоводени в сметка 152 - дългосрочни заеми, както и връщането на сумите по заемите изцяло в периода 1999 г. - 2006 г. РКО за връщане на сумите са отразени и в приложения РД № 2300-900211/11.06.2009 г. на ТД-София, съставен след извършена ревизия на "Партньори" ООД за 2002 г. по ЗКПО. Съдът е приел, че получените средства от свидетеля Тодоров са ирелевантни за спора, тъй като възстановените средства до края на 2002 г. от "Партньори" ООД на Ц. Дренски са в размер 630 440 лв, от които с РКО № 1210/28.12.2002 г. - 150 000 лв. Съдът е приел, че ревизираното лице е разполагало с повече средства от установените 500 000 лв на 21.01.2002 г. по негова банкова сметка. Приел е, че незаконосъобразно в РА са определени задължения на ревизираното лице за внасяне на данък върху общия доход за 2002 г. Правилно съдът е приел, че е налице мълчаливо потвърден РА при обжалването по административен ред. Жалбата по административен ред е подадена на 19.09.2008 г. и 45-дневния срок за произнасяне по нея изтича на 3.11.2008 г., а решението на ДОУИ-София е постановено на 6.11.2008 г. - в срока за обжалване на мълчаливо потвърдения РА. От 4.11.2008 г. започва да тече 30-дневния срок за обжалване на мълчаливо потвърдения РА пред съда, който изтича на 3.12.2008 г. Подадената на 8.12.2008 г. жалба до съда е просрочена. С определение № 9076/7.07.2009 г. по адм. д. № 8493/2009 г. на Върховния административен съд е бил възстановен срокът за обжалване на РА и е отменено постановено от административния съд определение от 11.02.2009 г. за прекратяване на производството по делото, поради което правилно съдът е разгледал спора по същество. Доводът на касатора за допуснато касационно основание необоснованост е основателен. Видно от описаните в решението РКО за връщане на суми по двата заема от 1997 г. от "Партньори" ООД на Ц. Дренски към 21.01.2002 г. са били върнати 480 440 лв. Изводът на съда, че предвид тези върнати суми ревизираното лице към 21.01.2002 г. е разполагало с 500 000 лв, които да внесе по сметката си е необоснован, Доводът на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения от съда при постановяване на решението е основателен. Съдът не е обсъдил всички събрани доказателства и доводите на страните. По делото е представена разписка от 27.12.2001 г. от съпругата на ревизираното лице и писмени обяснения от нея за получени от съпругата на Ц. Дренски на 52 000 лв, които доказателства съдът не е обсъдил. Правилен е изводът на съда, че дадените 500 000 лв заемни средства от Тодор Тодоров нямат значение за делото, след като сумата е дадена в заем на "Поли-Ф" ЕООД. Неоснователно е възражението на касатора по допустимостта на свидетелските показания на заемодателя Тодор Тодоров, който е дал писмени обяснения вх. № 17-44-00-228/14.05.2008 г., цитирани на стр. 6 от ревизионния доклад по делото. По чл. 158 и чл. 57, ал. 2 ДОПК свидетелски показания пред съда са допустими в случаите, когато са допустими писмени обяснения от трето лице в ревизионното производство. Тодоров е дал обяснения и показания, че няма документ за връщането на дадения на Дренски заем, което е хипотеза по чл. 57, ал. 2, т. 3 ДОПК и свидетелските показания са били допустими. Съдът не е обсъдил доводът на касатора, че приходният касов ордер на "Партньори" ООД не съдържа подпис на счетоводител. Не е обсъдена приложената към приходния касов ордер квитанция от 24.02.1997 г. с подпис на касиер за получаване на посочената в квитанцията сума от "Партньори" ООД, нито декларацията на изпълнителния директор на "Партньори"АД от 25.02.2008 г. /л. 217/ за получаване на договорената заемна сума от 778 440 000 неденоминирани лева от Ц. Дренски. По делото не е представен приходен касов ордер № 85/1.09.1997 г., цитиран от вещото лице за внасяне на 300 000 000 неденоминирани лева в касата на "Партньори" ООД от Ц. Дренски. Следваше съдът да не възприема заключението на вещото лице в тази част като необосновано или да укаже на страната да представи доказателства въз основа, на които е изработено заключението на вещото лице в тази част. Съдът следваше да обсъди обясненията на ревизираното лице от 1.04.2008 г., че от 1992 г. в гр. Бяла Слатина притежава градския басейн с ресторант и кафе, от който годишните му доходи са в размер около 60 000дм и констатацията в РД, че за 2002 г. не е подал годишна данъчна декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.). По делото е останал неизяснен режима на собствеността върху обектите басейн, ресторант и кафе в гр. Бяла Слатина - дали са семейна имуществена общност или лична собственост на ревизираното лице. Неустановен е дохода от тези обекти за 2002 г., нито дали са включени в капитала на търговски дружества или в имуществото на едноличен търговец на Цанко Дренски, поради което не може да се установи следвало ли е да бъде деклариран дохода от тези обекти в годишната данъчна декларация по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. и не може да се определи дължимият данък за този доход. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Разноските следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,