Решение № 13845 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1118/2016 г.

Решение № 13845 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1118/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на директора на дирекция "Местни данъци и такси, хуманитарни и стопански дейности, бюджет финанси и счетоводство" ("МДТХСДБФС") при община Балчик срещу решение № 169 от 2.12.2015 г. постановено по адм. дело № 522 по описа за 2015 г. на Административен съд (АС) - Д.. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Излага, че е налице възникнало публично задължение за неплатен в срок туристически данък за 2011 г. по отношение на ЕТ "О. - Т. Р.". Единственият мотив с който съдът е отменил акта за установяване на задължение (АУЗ) е материална незаконосъобразност на акта, тъй като административният орган не е съобразил неприложимостта на обявената за противоконституционна разпоредба на чл. 61с, ал. 4 и 5 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ). Сочи, че туристическият данък, който търговецът е длъжен да декларира по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ до 30 януари всяка година, възниква на основание действали до 20 април 2012 г. законови разпоредби на чл. 61с, ал. 4 и 5 от ЗМДТ. До този момент данъкът се е определял без да се има предвид действителното ползване на туристическия обект. След влизане в сила на Решение № 5 от 5.04.2012 г. на Конституционния съд с туристически данък се облагат само действително осъществените нощувки. Актът обявен за противоконституционен не се прилага от деня на влизането на решението в сила (чл. 151, ал. 2 от Конституцията на Р. Б.) и не преурежда със задна дата вече възникнали публични правоотношения. Следователно за търговеца е налице задължение за заплащане на туристически данък за 2011 г., поради което АУЗ е издаден в съответствие с материалния закон. Същият следва да бъде изменен само по отношение на лихвата, като същата бъде намалена, съгласно приетото в първоинстанционното производство заключение на вещото лице. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде изменен АУЗ и се намали размерът на установената с него лихва от 224, 13 лв. на 221, 84 лв. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Т. И. Р. в качеството на ЕТ с фирма "О. - Т. Р.", в представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба. Счита, че постановеното от първоинстанционния съд решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. С оспореното пред настоящата инстанция решение АС - Д. е отменил като незаконосъобразен АУЗ № АУ000043 от 20.05.2015 г. издаден от старши инспектор ревизор приходи към отдел "Общинска данъчна служба" в дирекция "МДТХСДБФС" при община Балчик и е осъдил община Балчик да заплати на ЕТ "О. - Т. Р." сумата от 550, 00 лв., направени по делото разноски. За да постанови решението си съдът е приел за установено от фактическа страна, че ЕТ "О. - Т. Р." е подал декларация по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ за облагане с туристически данък с вх. № ГТД-133 от 09.02.2012 г., в която е декларирал средство за подслон: къща за гости "Орфей" със 10 стаи, 20 легла, категория - 2 звезди. С подадената годишна данъчна декларация от търговеца са декларирани 162 реализирани нощувки. С АУД по отношение на ЕТ "О. - Т. Р." са установени задължения за туристически данък за 2011 г. на осн. чл. 61с, ал. 4 от ЗМДТ, по подадената от същия декларация, в общ размер на 908, 73 лв., от които 684, 00 лв. - главница и 224, 13 лв. - лихва. В констатациите на акта е посочено, че дължимият туристически данък за януари 2011 г. е 0,80 лв. за нощувка и от месец февруари 2011 г. е 0,30 лв. АУЗ е обжалван от търговеца и потвърден с решение № 43Р от 12.08.2015 г. на директора на дирекция "МДТФСДБФС" при община Балчик. В мотивите на решението на горестоящия орган е посочено, че с решение № 5 от 5.04.2012 г. Конституционният съд (КС) е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 ЗМДТ. Конституционното решение има действие занапред, съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията на Р. Б. (КРБ). Обявяването на противоконституционността на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ има действие от влизане в сила на решението и не оказва влияние върху определянето на дължимия туристически данък за 2011 г. От заключението на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ), съдът е установил, че данъкът е изчислен по реда на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ в размер на 30% от стойността на данъка, който би бил получен при пълен леглови капацитет в съответствие за категория 2 звезди. Дължимият данък възлиза на 684, 60 лв., а съгласно ПМС № 72/1994 г., за периода 1.03.2012 г. - 20.05.2015 г. лихвата възлиза на 221,84 лв. При така установеното съдът е приел, че процесният АУЗ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на процесуалните разпоредби за издаването му и на задължителния административен контрол, но същият е материално незаконосъобразен. Посочил е, че актът е издаден на основание чл. 61с, ал. 4 и 5 от ЗМДТ, които са обявени за противоконституционни с решение № 5 от 5.04.2012 г. на КС по конституционно дело № 13/2011 г., обнародвано в Д. вестник бр. 30.04.2012 г. и в сила от 21.04.2012 г. Приел, че с влизане на решението в сила с туристически данък се облагат само действително осъществените нощувки. Ако е имало плащане - пълно или частично на туристически данък за 2011 г., дружеството не би имало основание да иска възстановяването му, тъй като решението на КС действа занапред и не преурежда със задна дата вече възникнали публични правоотношения. Съдът е направил извод, че в случая се касае за висящо административно производство, започнало с декларация от данъчно задълженото лице. Жалбоподателят е подал декларация по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ на 9.02.2012 г. и е обложен с данък след постановяване на решението на Конституционния съд и влизането му в сила (21.04.2012 г.) с AУЗ от 20.05.2015 г. Предвид изложеното е направил извод, че административното производство се е развило след влизане в сила на решението на КС, а установените задължения за туристически данък по чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ за периода 2011 г. са в противоречие с материалния закон, тъй като не са съобразени с действащите разпоредби на чл. 61с от ЗМДТ. В контекста на така установеното съдът е приел, че конститутивния ефект на решението на КС съгласно чл. 151, ал. 2 от КРБ има незабавно действие във времето, поради което обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящи правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна. Решението е частично неправилно. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд във връзка с приложението на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ. Съгласно чл. 151, ал. 2 от КРБ решенията на КС, с които се обявява противоконституционност, имат действие занапред, а конституционното решение влиза в сила три дни след обнародването (чл. 14, ал. 3 от Закона за Конституционния съд). Обявеният за противоконституционен текст има действие до деня на влизане в сила на решението на КС за обявяването му за противоконституционен. Решение № 5 от 5.04.2012 г. по Конституционно дело № 13/2011 г. действа само занапред и не преурежда със задна дата вече възниквали публични правоотношения във връзка с туристическия данък за 2011 г. Разпоредбите на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ представляват действащи правни норми за периода от 1.01.2011 г. до 20.04.2012 г., поради което за лицата, предоставящи нощувки през този период, туристическият данък се определя по правилата на тези разпоредби. Задължението за заплащане на данък възниква ex lege, а не по силата на акт на данъчните органи. Поради това фактът, че е издаден акт за установяване на задължението след влизане в сила решението на КС, е ирелевантен за дължимостта на определения по този ред туристически данък. Установените с акта задължения по чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ за периода 2011 г. са в съответствие с материалния закон, тъй като са съобразени с действащите към момента на възникване на данъчното задължение разпоредби на ЗМДТ. От заключението на приетата в първоинстанционното производство ССчЕ е установено, че след приспадане на платената сума от 65, 40 лв. от търговеца остават дължими 684, 60 лв., която сума е посочена като дължима главница внасяне в АУЗ. Ето защо актът е изцяло законосъобразен в частта на установената с него главница на задължението. По отношение на размера на лихвата в заключението е констатирано, че същата възлиза на 221, 84 лв., а с АУЗ е определена на 224, 13 лв. Поради това АУЗ е незаконосъобразен единствено в частта, с която с него е установено задължение за лихва в размер над 221, 84 лв. Предвид изложеното първоинстанционното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменен АУЗ относно установените с него задължения в размер на 684, 00 лв. - главница, представляваща дължим туристически данък за 2011 г. на осн. чл. 61с, ал. 4 от ЗМДТ, за обект - Къща за гости "Орфей", както и в размер на 221, 84 лв., представляваща лихви върху главницата към 20.05.2015 г. Вместо него следва да бъде постановено решение, с което жалбата на ЕТ "О. - Т. Р." срещу АУЗ, в описаната по-горе част, бъде отхвърлена. При този изход на спора решението следва да бъде отменено и в частта, с която на търговеца са присъдени направени по делото разноски за сумата над 1, 39 лв., имащо характер на определение в тази част. В останалата част, с която е отменен АУЗ относно установените с него задължения лихви в размер на 2, 29 лв., както и в частта, с която на търговеца са присъдени направени по делото разноски за сумата от 1, 39 лв., решението на административния съд е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, с чл. 144 от АПК, с чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, едноличният търговец следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 598, 49 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съразмерно с уважената част на касационната жалба. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1, предл. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,