Решение № 10551 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 652/2013 г.

Решение № 10551 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 652/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Олимп - Предпазни Екипировки" ЕООД, гр. София, подадена чрез пълномощник Валентин Попов, против решение № 1380 от 27.11.2012 г. по преписка № КЗК-1097/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се излагат доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, необосновано е и при нарушение на процесуалните правила. Твърди, че КЗК незаконосъобразно е приела, че е допуснато нарушение, като класирания на първо място участник е изпълнил изискванията на възложителя, а предложената от него оферта е икономически най-изгодна, с предложени: най-дълъг гаранционен срок, най-кратък срок за доставка и най-ниска цена. Излага, че решението не е мотивирано. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя в обжалваната част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Превента" ООД, гр. Лакатник, чрез пълномощник адв. Карагьозов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, че обжалваното решение е правилно. Иска, решението да бъде оставено в сила и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованата страна - Държавно предприятие "Транспортно строителство и възстановяване" гр. София, редовно призовано не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че някои от представените от посочения жалбоподател мостри по Обособена позиция № 3, не съответстват напълно с изискванията на възложителя към доставяните стоки, заложени в Техническото задание по обособена позиция, предвид на това, че в т. III.2.1 от Обявлението и в т. V.2.3.2 от документацията възложителят, е заложил изискването участниците да представят декларации, че качеството на предлаганото оборудване /екипировка/ да съответства напълно на Техническото задание на възложителя и на посочените в него норми и стандарти, а мострите следва да съответстват на заложените параметри, защото в противен случая ще се обезсмисли изискването на възложителя за представяне на мострите като цяло. Излага, че е правилен извода на КЗК, че жалбоподателят е следвало да бъде отстранен от участие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна срещу акт, който подлежи на съдебно оспорване и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1380 от 27.11.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-1097/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 16/08.10.2012 г. на главния директор на ДП "Транспортно строителство и възстановяване" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на работно облекло, работни обувки и лични предпазни средства за работниците и служителите в Държавно предприятие "Транспортно строителство и възстановяване" за 2012 г., в три обособени позиции", в частта му за Обособена позиция № 3 "Доставка на лични предпазни средства" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на мострите, неразделна част от Плик № 2 на участниците и проверка за съответствието им с изискванията на възложителя, при стриктно съобразяване с мотивите на решението. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че представените мостри от класирания на първо място участник "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД, не съответстват на изискванията на възложителя: антифоните не са червени; сигналните елечета, противовлажният костюм (полугащеризон и наметало) и противодъждовните мушами не са с поставено лого на възложителя, като за същите липсват и изискуемите сигнални ленти - светлоотразителни, сребристи на цвят, а предпазните каски не са с четири вентилационни отвора, които да могат да се отварят и затварят, поради което е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е отменила решението и е върнала преписката на възложителя с указания за прилагане на закона. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 13/13.08.2012 г. на главния директор на ДП "Транспортно строителство и възстановяване" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на работно облекло, работни обувки и лични предпазни средства за работниците и служителите в Държавно предприятие "Транспортно строителство и възстановяване" за 2012 г., в три обособени позиции: Позиция 1. Доставка на работно облекло; Позиция 2. Доставка на работни обувки; Позиция 3. Доставка на лични предпазни средства. С решението са одобрени обявлението и документацията в обществената поръчка. Критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". Относими към производството пред КЗК и обжалваното решение са въведените изисквания от възложителя по Позиция 3. Доставка на лични предпазни средства относно техническото задание и представяне на мостри, както и представените от участника "Олимп - Предпазни Екипировки" ЕООД мостри, в изпълнение на тези изисквания. С обявлението Раздел II.2.1) Общо количество и обем: "Особени изисквания за изпълнение на предмета на поръчката", са посочени 18 вида лични предпазни средства (описани в т. 2.1 от фактическата част на решението на КЗК). С Раздел III.2.1) Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри, възложителят е изискал: "Декларация, че качеството на предлаганите работно облекло, работни обувки и лични предпазни средства съответства напълно на Техническото задание на възложителя и на посочените в него стандарти и норми или еквивалентни", също така и "Участниците представят по 1 (една) мостра от предлаганите изделия в зависимост от обособените позиции за които участват. Всяка мостра да бъде трайно маркирана от кандидата с номер на модел, производител, размер". С одобрената документация Раздел V "Указания за подготовка на офертите за участие", 2. "Съдържание на офертите", възложителя е указал начина за представяне на офертите: "...2.3. Запечатан, непрозрачен плик Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и посочена позиция, за която кандидатът участва, както и "2.3.2. Декларация, че качеството на предлаганите работно облекло, работни обувки и лични предпазни средства съответства напълно на Техническото задание на възложителя и на посочените в него стандарти и норми или еквивалентни". Указано е в "т. 2.3.3. Мостра на предлаганите изделия. Мострата се поставя в отделна запечатана непрозрачна опаковка с надпис: Мостра за позиция №... в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на работно облекло, работни обувки и лични предпазни средства за работниците и служителите в ДП "ТСВ" за 2012 г., наименование и адрес на фирмата участник. Участниците представят по една мостра от предлаганите изделия в зависимост от обособените позиции, за които участват. Всяка мостра да бъде трайно маркирана от кандидата с номер на модел, производител, размер. (Забележка: Предложените мостри подлежат на връщане при поискване от участниците след изтичане на срока за сключване на договора срещу двустранно подписан приемо-предавателен протокол). Мострите на определения за изпълнител участник ще бъдат задържани от възложителя до окончателното изпълнение на договора с цел сравняване за съответствие между доставеното облекло и представените мостри". Също така са указани в Приложение № 3 към Документацията - "Техническо задание за лични предпазни средства" отделни характеристики на личните предпазни средства по обособената позиция. За участие в процедурата по Позиция 3. Доставка на лични предпазни средства са подадени оферти от "Превента" ООД и "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД. С офертата си в Плик № 2 жалбоподателят "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД представил изискуемите от възложителя декларации (подробно описани в т. 5.1 и т. 5.2 от фактическата част на обжалваното решение), както и изискуемите мостри, част от които са приложени като веществени доказателства, а именно антифони - 1 бр., жълти; сигнално елече - 1 бр., без лого на възложителя с 2 светлоотразителни сребристи ленти; костюм противовлажен (полугащеризон и наметало) - 1 бр. без лого на възложителя без светлоотразителна лента, противодъждовна мушама - 1 бр. без лого на възложителя и без светлоотразителна лента, предпазна каска - 1 бр., без вентилационни отвори. Със Заповед № РД-17-10/12.09.2012 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в процедурата, която обективирала своята работа в четири протокола. По Протокол № 2 от 24.09.2012 г., относно офертата на "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД комисията е установила: "Участникът е представил и 3 броя кашони с мостри на предлаганите изделия, за всяка от обособените позиции, неразделна част от офертата". Комисията е констатирала, че участникът е представил всички задължителни за Плик № 2 документи, като всяка оферта за обособената позиция, за която участва е поставена в отделен за съответната позиция плик и пристъпила към разглеждане на предложенията на участника за всяка от обособените позиции. По протокол № 3 от 27.09.2012 г. комисията е отворила кашона с Мостри за позиция № 3 и проверила за наличието им, по представения от участника Списък на предоставените мостри по позиция № 3 "Доставка на лични предпазни средства", като е констатирала, че представените мостри по: т. 3 Антифони е с жълт цвят; т. 4 Сигнални елечета; т. 7 Костюм противовлажен (полугащеризон и наметало); т. 8 Противодъждовни мушами; т. 10 Каска предпазна, не съответстват на изискванията по техническото задание на възложителя, но са представени декларации от участника, че при доставката ще бъдат представени във вида според изискванията на възложителя. Въз основа на декларираните обстоятелства, комисията приела, че представените от участника мостри съответстват на Техническото задание за лични предпазни средства (Приложение 3) от Раздел VIII на документацията за участие на възложителя. С Решение № 16/08.10.2012 г. на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата, като по Обособена позиция № 3 в съответствие с Протокол № 4 на първо място е класиран участникът "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД, с получена комплексна оценка 100 точки, а на второ място участникът "Превента" ООД, с получена комплексна оценка 60.84 точки. За изпълнител по Обособена позиция № 3 е определено "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД. Решението на възложителя е оспорено от "Превента" ООД пред КЗК. Въз основа на проведено проучване в съответствие с чл. 122а и чл. 122б от ЗОП, от установените фактически обстоятелства, правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на обжалваното решение във връзка с констатираните от КЗК несъответствия на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Обоснован и законосъобразен е извода на КЗК, че участникът "Олимп - предпазни екипировки" ЕООД е представил мостри по Обособена позиция № 3: антифони, сигнални елечета, противовлажен костюм, противодъждовни мушами и предпазни каски, които не съответстват напълно с изискванията на възложителя към доставяните стоки, заложени в Техническото задание по обособената позиция. Представянето на декларации от участника, с които заявява, че при доставката на отделните артикули ще се представят във вида изискан от възложителя, не изключва изпълнение на изискването за представяне на мостри, с точно определени характеристики, въз основа на които комисията да прецени дали предложените образци съответстват на изискванията на възложителя. Изискването на възложителя за представяне на мостри (образци) с точно определени характеристики е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП и е относимо към преценката за техническите възможности на участника за изпълнение на поръчката, както и за доказване автентичността на стоките, които ще бъдат доставяни. Представянето на мостри, които не съдържат определените от възложителя технически характеристики, представлява неточно изпълнение на обявените от възложителя условия по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и обуславя отстраняване на участника от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В случая КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя е бил лишен от възможността за точна преценка на възможността на участника относно доставката на стоките (антифони, сигнални елечета, противовлажен костюм, противодъждовни мушами и предпазни каски) с техническите характеристики точно определени от възложителя с обявените условия. Декларирането от страна на участника, че тези стоки, представени като образци с офертата, при доставката ще бъдат с изискуемите от възложителя качества, не обуславя изпълнение на изискванията на възложителя и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че представената от него оферта е икономически най-изгодна, поради предложени най-дълъг гаранционен срок, най-кратък срок за доставка и най-ниска цена, предвид на това, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя за допустимост на офертата, а твърдените обстоятелства са относими към етапа на оценяване на офертата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати на ответника "Превента" ООД направените разноски по съдебното производство в размер на 1000,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 17.01.2013 г. и преводно нареждане от 25.02.2013 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,