Решение № 13435 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3029/2013 г.

Решение № 13435 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3029/2013 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационни жалби на Венцислав Дорелов Славов в качеството на управител на "Венцислав Дорелов" ЕООД - гр. Варна чрез процесуалния представител адв. Лъчезар Мурджев и директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 58/11.01.2013 г., постановено по адм. дело № 3443/2012 г., по описа на Варненския административен съд. Венцислав Дорелов Славов като управител на Венцислав Дорелов" ЕООД - гр. Варна чрез адв. Лъчезар Мурджев обжалва решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 03251200051/23.05.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 468/17.08.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 042 лв. по фактури № 10...472/17.08.2011 г. и № 10...473/30.07.2011 г., издадени от "Стоп Партнер Груп" ЕООД и лихва от 141,53 лв. и за непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 2 050 лв. по фактура № 10...21/23.08.2011 г., издадена от "Тони Трейд 666" ЕООД и лихва за забава - 159,51 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради неправилно прилагане на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не се е съобразил с възражението му, че приходните органи необективно са изследвали фактическата обстановка и по този начин са нарушили основни принципи по ДОПК. В тази връзка касаторът подробно е изложил оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от съда и за необоснованост на решението му в обжалваната част с оглед преценката от съда на доказателствата по делото и превратното им анализиране. В касационната жалба е налице позоваване и на съдебната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) - съединени С-80/11 и С-142/11, С-72/2009, С-324/11 и др. Касаторът се оплаква, че съдът се е произнесъл свръхпетитум, тъй като не е обжалвал ревизионния акт в частта за непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 042 лв. по фактури № 10...472/17.08.2011 г. и № 10...473/30.07.2011 г., издадени от "Стоп Партнер Груп" ЕООД, като съдът не бил се съобразил с признанието му, че доставките наистина не са осъществени по независещи от него и доставчика му причини, като е обжалвал акта само относно начислената лихва от 141,53 лв. Претендира разноските. Ответникът по тази касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е изразил становище. Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, в която РА № 03251200051/23.05.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 468/17.08.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна при ЦУ на НАП е отменен за непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Венцислав Дорелов" ЕООД - гр. Варна общо в размер на 7 950 лв. по фактури № 10...22/25.08.2011 г., № 10...23/27.08.2011 г., № 10...24/29.08.2011 г. и № 10...25/30.08.2011 г., издадени от "Тони Трейд 666" ЕООД и лихва - 607,88 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и при неправилна преценка на установените факти, което според каса тора е довело до необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В голямата си част касационната жалба преповтаря извършеното от ревизията и установеното от приходните органи, че не е налице реалност на процесните доставки. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба "Венцислав Дорелов" ЕООД - гр. Варна я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледани по същество касационната жалба на "Венцислав Дорелов" ЕООД е частично основателна, а на дирекция "ОДОП" - гр. Варна е неоснователна поради следните съображения: По касационната жалба на "Венцислав Дорелов" ЕООД -гр. Варна. Относно оплакването, че съдът се е произнесъл свърхпетитум. Това оплакване е свързано с частта на решението на първоинстанционния съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против посочения по-горе ревизионен акт, относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 042 лв. по фактури № 10...472/30.07.2011 г. и № 10...473/30.07.2011 г., издадени от "Стоп Партнер Груп" ООД за доставки на бетон, като според касатора в тази част съдът недопустимо се е произнесъл свръхпетитум. Твърди, че не е обжалвал ревизионният акт в тази му част, а само за начислените лихви в размер на 141,53 лв. С оглед оплакването на касатора, че първоинстанционният съд се е произнесъл свръхпетитум и предвид служебното задължение на касационния съд да провери валидността на съдебното решение, се установи, че наистина първоинстанционният съд се е произнесъл свръхпетитум. "Венцислав Дорелов" ЕООД е обжалвал ревизионният акт за отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Стоп Партнер Груп" ООД и "Тони Трейд 666" ЕООД за данъчни период 01.07.2011 г. - 31.08.2011 г., но изрично е заявил, че се е съгласил, че не са извършени доставки на бетон по фактури № 10...472/30.07.2011 г. и № 10...473/30.07.2011 г., издадени от "Стоп Партнер Груп" ООД, като обжалва само в частта за лихвите, начислени по така посочените фактури. Същото е заявено и в писмените бележки, представени пред първоинстанционния съд от адв. Лъчезар Мурджев, но въпреки това съдът се е произнесъл по същество и е отхвърлил жалбата и в частта за непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 4 042 лв. по посочените фактури от "Стоп Партнер Груп" ООД, макар, че в тази част за главницата не е обжалвано. Предвид изложеното по-горе в тази част съдебното решение като недопустимо на основание чл. 209, т. 2 АПК следва да бъде обезсилено и производството по делото се прекрати в тази му част. В частта за лихвата от 141,53 лв. решението е правилно. Признанието, че не са извършени реално доставките по посочените по-горе фактури от "Стоп Партнер Груп" ООД не може да освободи касаторът да заплати начислената лихва. Доводите му за обективна пречка за осчетоводяване на издадените кредитни известия към фактурите, не може да го освободи от задължението за лихва, а и по делото не са представени тези кредитни известия. Това не се установява и от съдебно-счетоводната експертиза, поради непоставяне от касатора на задача на вещото лице. При разпита на експерта в съдебно заседание на 05.12.2012 г. изрично е заявено от него, че не знае за какво се отнасят кредитните известия, нито е имал поставена задача във връзка с тях. Предвид горното в тази обжалвана част решението на първоинстанционния съд е правилно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила (за лихвата от 141,53 лв.). По касационната жалба на "Венцислав Дорелов" ЕООД в останалата част, за да я отхвърли за непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 2 050 лв. по фактура № 10...21/23.08.2011 г., издадена от "Тони Трейд 666" ЕООД, първоинстанционният съд е приел, че не е доказана реалността на доставката - СМР по договор, изразяващи се в отстраняване на течове и фуги на фасади, ръчно подравняване на терена около обекта - склад "Курчатов", изсичане на саморасли храсти и дървета, събаряне на бетонна рампа и изграждане на нова, почистване и освежаване и др. дейности. Няма спор, че е сключен договор между "Венцислав Дорелов" ЕООД като възложител и "Тони Трейд 666" ЕООД като изпълнител, но той е доказателство само за съвпадане на волеизявления между страните по него, че желаят да се сбъдне уговореното събитие в него, но не е доказателство за реалността на самата доставка. Това разбиране изхожда от разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗДДС, според която доставка на услуга е всяко извършване на услуга, т. е. не е необходимо само изричното съгласие на страните по договора, а нейното реално осъществяване. В този смисъл е налице и разлика между понятията сделка в гражданското право и доставка в данъчното право. Първоинстанционният съд е счел, че акт, обр. 19, макар и да е подписан и от двете страни по договора, не установява реално извършване на доставките на услуга - процесните СМР поради липса на описание на извършеното, поради което и приходните органи законосъобразно са отказали приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Наистина видно от приложения в преписката на административния орган протокол от 23.08.2011 г. за установяване завършването и за заплащане на натуралните видове строителни и монтажни работи е отразено общо - труд - 7 900 лв., печалба - 2 350 лв. и ДДС - 2 050 лв. В същото време пак в преписката е представен приемателно-предавателен протокол от 22.08.2011 г., в който двете страни са констатирали извършените СМР по договор от 08.07.2011 г. - съборена бетонна рампа - изрязване, разбиване, къртене на железобетон - 8 куб. м., разкрояване и изработка на подвижна метална рампа с механизъм за повдигане - 15 кв. м., почистване на саморасли храсти и дръвчета, отстранени изсъхнали дървета, изравняване и зачакаляване на свободното дворно пространство - 1100 кв. м., както и почистване на покрив, корекции и хидроизолация - 700 кв. м. Този протокол установява извършване на посочените в договора от 08.07.2011 г. СМР, а коментирания от съда протокол от 23.08.2011 г. е обобщил стойностно труда и печалбата по извършените СМР и съответно ДДС за начисляване в размер на 2 050 лв., фигуриращ и в процесната фактура. От тези доказателства се установява реалното извършване на процесните СМР съгласно съдържащата се в чл. 9, ал. 1 ЗДДС дефиниция за доставка на услуга. Неправилно съдът е анализирал само този протокол, както е сторено и от приходните органи, а не е преценил и протокол от 23.08.2011 г., в който страните са описали реално извършените СМР по посочения договор. Преценката на двата протокола в тяхната съвкупност обосновават извод за реално извършени доставки, респ. законосъобразно упражняване правото на приспадане на данъчен кредит от касатора като получател на услугите. Ревизиращите органи не са констатирали липса на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика по фактурата, поради което следва да се приеме, че такава е съществувала и затова с оглед описаното в протокола от 22.08.2011 г. реалността на доставките, описани във фактура № 10...21/23.08.2011 г., издадена от "Тони Трейд 666" ЕООД е доказана, поради което неправилно съдът е приел, че доставките на СМР са недоказани и е отхвърлил жалбата на "Венцислав Дорелов" ЕООД в тази му част. Предвид изложеното по-горе налице е отменителното основание по чл. 222, ал. 1 АПК и решението на първоинстанционния съд като неправилно следва да се отмени и се постанови друго решение по същество, с което по жалба на "Венцислав Дорелов" ЕООД ревизионният акт в частта, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 10...21/23.08.2009 г., издадена от "Тони Трейд 666" ЕООД бъде отменен като незаконосъобразен за сумата 2 050 лв. и съответните лихви. По касационната жалба на "ОДОП" - гр. Варна. За да отмени ревизионният акт в частта за непризнато на "Венцислав Дорелов" ЕООД право на приспадане на данъчен кредит по фактури общо в размер на 7 950 лв. по фактури № 10...22/25.08.2011 г., № 10...23/27.08.2011 г., № 10...24/29.08.2011 г. и № 10...25/30.08.2011 г., издадени от "Тони Трейд 666"" ЕООД и лихва - 607,88 лв., първоинстанционният съд е приел, че посочените в тях доставки на СМР са реално осъществени, поради което не е налице основанието за отказ от данъчен кредит по чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Според съда СМР са договорени с три договора - от 12.07.2011 г., 20.07.2011 г. и 01.08.2011 г. на обекти "Приселски манастири", склад "Курчатов" и "ТЦВ-общи части", "Офис Княз Борис" и "Кафе-сладкарница Чайка" Съдът е приел, че по делото са представени актове, обр. 19, но те касаят само труд и печалба, а извършването на отделните СМР по посочените обекти са обективирани в други приемателно-протоколи, в които се установява обема, характера и вида на извършените СМР. От разпита на свидетеля Петър Петков съдът е направил извод, че доставчикът е имал назначени работници, които са работили на отделните обекти, както и че свидетелят е подписвал приемателно-предавателните протоколи. Решението в тази обжалвана част е правилно постановено. Въз основа на доказателствата по делото съдът е направил обоснован извод, че доставките на СМР по процесните фактури са реално извършени. Наистина по делото се съдържат писмени доказателства, установяващи, че след подписване на договорите между получателя и доставчика по фактурите, същите са съставили констативни протоколи, в които конкретно е описано какви точно дейности се задължава изпълнителя по договорите да извърши. Установена е и кадровата обезпеченост на доставчика, както и от приемателно-предавателните протоколи се установява какво точно е извършено, поради което законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че е налице реално осъществяване на процесните СМР, които са фактурирани в издадените и посочени по-горе фактури от "Тони Трейд 666" ЕООД. Както вече се посочи по-горе по касационната жалба на "Венцислав Дорелов" ЕООД, приходните органи не са констатирали липса на обезпеченост на доставчика - материална и кадрова, поради което при наличните доказателства, следва да се приеме, че процесните СМР не само са договорени и фактурирани, но и реално извършени. Необоснована е констатацията в ревизионния акт, че след като доставчикът е разполагал с квалифицирани работници - зидар, зидаромазач, кофражист и арматурист, не би могло тези работници да изпълняват договорените СМР, които изискват само ръчен труд Относно оплакването в касационната жалба, че доставчикът не е притежавал ЕКАФП, не може само на това основание да се приеме, че доставките на услуги на са извършени, а и плащането на данъчната основа по фактурите не е от кръга предпоставки по чл. 68, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 ЗДДС за признаване на материалното право на приспадане на данъчен кредит. Наред с това следва да се посочи, че в съдебно-счетоводната експертиза е констатирано, че процесните фактури са осчетоводени, поради което заедно с доказателствата за реалност на доставките води до извод, че получателят по фактурите законосъобразно е упражнил правото на приспадане на данъчен кредит. Не се твърди от касатора, че ДДС не е начислен от доставчика, като още в ревизионния доклад приходните органи са установили, че фактурите са осчетоводени. Нито в ревизионния доклад, нито в ревизионния акт са налице констатации, че процесните СМР, фактурирани от "Тони Трейд 666" ЕООД са извършени от ревизираното лице, поради което настоящият съд счита, че оплакването на касатора е неоснователно. Принципно следва да се отбележи, че констатациите на ревизионния акт следва да са обосновани въз основа на събрани в хода на ревизията доказателства, а не да почиват на предположения. Предвид гореизложеното в тази обжалвана част решението на първоинстанционния съд е правилно постановено и от извършената проверка от настоящата касационна инстанция не се установи да са налице сочените от касатора пороци, които да водят да отмяна на решението в тази му част. Затова в тази обжалвана част решението е правилно постановено и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила. Решението на първоинстанционния съд подлежи на отмяна в частта за разноските, като присъденото юрисконсултско възнаграждение на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна следва да се намали на 307,72 лв., т. е. решението в тази част следва да се отмени за сумата от 200 лв. За касационната инстанция на касатора "Венцислав Дорелов" ЕООД не се присъждат разноски, тъй като няма данни такива да са направени. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,