Решение № 2702 от 15.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация Варна ООД, представлявано от управителя В. Вълканов, чрез процесуален представител юрисконсулт Е. Ралчева, срещу решение 994 от 08.12.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-710/2022 г. С оспореното пред Върховния административен съд решение КЗК отменя като незаконосъобразно решение F259845 от 23.09.2022 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери за питейна вода, радиомодули за дистанционно отчитане на водомери, водомерни шахти с монтирани водомери за питейна вода и устройства за измерване на потока, вписана по уникален номер в ЦАИС ЕОП 00606-2022-0043; възлага на Водоснабдяване и канализация Варна ООД да заплати направените по производството разноски от Евробау Инженеринг Груп ЕООД, в общ размер на 1 940 лв. и оставя без уважение искането на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е недопустимо, евентуално неправилно, като постановено в противоречие на материалния закон и необосновано. Иска се обезсилване на постановеното от КЗК решение и прекратяване на производството, евентуално - отмяна на решението на КЗК и оставяне на жалбата без уважение. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред касационната инстанция и прави възражение за прекомерност по отношение на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът Евробау Инженеринг Груп ЕООД, чрез управителите К. Великов и П. Петков, чрез представено писмено становище оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за производството, равняващи се на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на Евробау Инженеринг Груп ЕООД срещу решение F259845 от 23.09.2022 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на водомери за питейна вода, радиомодули за дистанционно отчитане на водомери, водомерни шахти с монтирани водомери за питейна вода и устройства за измерване на потока, вписана по уникален номер в ЦАИС ЕОП 00606-2022-0043. С него възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата, С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение F259845 от 23.09.2022 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за откриване на процедурата; възложила е на Водоснабдяване и канализация Варна ООД да заплати направените по производството разноски от Евробау Инженеринг Груп ЕООД, в общ размер на 1 940 лв. и оставила без уважение искането на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат, Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП. Комисията е приела за неоснователни възраженията направени от възложителя относно факта, че дружеството жалбоподател, не обосновава качеството заинтересовано лице по смисъла § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Мотивирала се е, че Евробау Инженеринг Груп ЕООД е оторизиран от Ademko Supply SRL - официален дистрибутор на водомери за Република България да участва в обществена поръчка за водомери за ВиК Варна, а представените допълнително информация и доказателства, се явяват достатъчни да се приеме, че жалбата се явява процесуално допустима и следва да се разгледа по същество. След извършен фактически и правен анализ КЗК е приела оплакванията в жалбата, че разписаните в Техническата спецификация (ТС) изисквания към параметри на водомерите за питейна вода и радиомодули за водомери, се явяват ограничителни и предопределят избора на изпълнител. В случая на първо място с жалбата пред КЗК е уточнено, че към водомер от конкретна марка и производител насочват следните изисквания: Водомер тип аксиален с размер 1Ѕ и дебит на отчитане Q3 = 2,5, с възможност за дистанционно радиоотчитане и Водомер тип аксиален с размер 1Ѕ и дебит на отчитане Q3 = 4, с възможност за дистанционно радиоотчитане. Посочено е, че разписаните от възложителя изисквания към водомерите в съвкупност не само насочват към конкретен модел водомер (с производител Diehl Metering - модел Altair V4 Concentric (A2)), но и възпрепятстват възможността да бъдат предлагани водомери от друга марка и производители, доколкото те не могат да покрият заложените от възложителя технически параметри в съвкупност. КЗК е обсъдила представеното от жалбоподателя, в подкрепа на довода му, пазарно проучване и е констатирала, че към всеки от общо 13-те модела уреди, са посочени директни линкове към сайтове с техническа информация, като съдържанието на съответния сайт е на чужд език. Приела е с оглед разпоредбата чл. 199, ал. 2 от ЗОП, че достъпната от всеки линк информация не следва да бъде предмет на изследване в производството. Същевременно Комисията се е мотивирала, че от представените от възложителя документи не се удостоверява възможността други модели водомери на производители, извън соченият от жалбоподателя да покрият в цялост всички определени в ТС технически параметри. За основателно е прието твърдението, че незаконосъобразно в ТС се поставя изискването: Електронните комбинирани водомери да са със седемцифрени LCD дисплеи на главния и вторичния водомери. Въпросното изискване поставя условие за конкретен брой цифри на дисплея точно седем, като всяко предложение с различен брой цифри, следва да се приеме за несъответстващо. По този начин се възпрепятства участието на лица, които предлагат водомери с по-голям брой цифри на дисплея. Ако целеният от възложителят резултат е да може да приеме предложения на водомери с повече цифри на дисплея, както сам сочи в становището си, то е следвало да разпише условието като постави изискване за минимален брой цифри на дисплея, а не за точно фиксиран брой цифров дисплей, с което се предоставя възможност за елиминиране всички участници, предлагащи водомери, чиито дисплей е с повече от седем цифри. По идентичен начин Комисията се мотивира и за изискването Електронните комбинирани водомери да са с по два изхода на главния и вторичния водомери с възможност за следните комбинации: импулсен/M-Bus или M-Bus/M-Bus. Това изискване според КЗК означава, че предложение съдържащо различна от посочените характеристики, не може да бъде прието като съответстващо на изискванията на възложителя. В случая, възложителят е следвало да посочи минимално ниво на комуникация, за да може да приеме и предложения с по-висок от зададения в техническата спецификация параметър. Така на практика се препятства възможността, да се предлагат водомери с по-добри параметри от конкретно заложения, какъвто се явява моделът MeiTwinRF на производителя SENSUS. КЗК се е мотивирала, че възложителят не е успял да посочи достатъчно доказателства и информация, с които да опровергае всички изложени данни в жалбата на Евробау Инженеринг Груп ЕООД. Като допълнение е посочила, че в обществената поръчка е подадена оферта от един единствен участник Хидроинстал, а след извършена служебна проверка в сайта на въпросното дружество, КЗК е установила, че същият предлага цитирания в жалбата като единствен отговарящ на изискванията на възложителя водомер с производител Diehl Metering - модел Altair V4 Concentric (A2). Поради което според Комисията не би могло да се приеме, че в процедурата е осигурена конкурентна среда, доколкото е налице само едно предложение. Преценката на възложителя, в рамките на обжалваната процедура, изложена като мотиви за неразделяне на обособени позиции, е възприета от КЗК, като законосъобразна и ненарушаваща основополагащите принципи на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, разписани в чл. 2, както и надлежно изпълнение на разписаното в чл. 46, ал. 1 от ЗОП. По сходен начин, както и при водомерите, възложителят представя техническа информация за други модели шахти на различни производители (Деплан /Приложение 9), AVK UK (Приложение 10), Atlantic Plastic (Приложение 11), които според него са в пълно съответствие с техническите спецификации. След преглед на изложената ТС, КЗК е взела предвид, че поставено в т. 2 от ТС изискване шахтата трябва да бъде с минимални размери и подготвена за вкопаване на различна дълбочина от 550 мм до 850 мм. Само по този технически параметър и трите посочени модела от възложителя, не съответстват на поставеното изискване в техническата спецификация. С оглед изложеното КЗК е приела, че възложителят необосновано е стеснил кръга на заинтересованите лица с поставените в съвкупност изисквания към устройствата, предмет на доставката. Според КЗК, за да се приеме, че в конкретният случай е спазен принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и в процедурата не са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, то следва повече от един производител на измервателна апаратура да може в съвкупност да покрие изискванията за всички устройства, включени в предмета на поръчката. Като е създал пречки за участието на повече от един стопански субект в процедурата, възложителят е извършил съществено нарушение на гореспоменатите правила по ЗОП, което е мотивирало Комисията да решението на възложителя. Решението на КЗК е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени с настоящата касационна жалба. Неоснователно е основното твърдение в касационната жалба за недопустимост на решението на КЗК. То не е съобразено с разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. Като се отчете и решаващият факт, че се оспорва решение за откриване на процедура, Евробау Инженеринг Груп ЕООД е заинтересовано по смисъла на специалния закон лице. Видно от представените доказателства за дейността на дружеството, независимо от конкретните му възможности то се занимава именно с такава дейност, каквато е относима към предмета на обществената поръчка. Налична е и оторизация от Ademko Supply SRL официален дистрибутор на водомери за Република България, дружеството да участва в обществена поръчка за водомери на ВиК Варна. Направените възражения за допустимост на жалбата възложителят е изложил още пред КЗК, която правилно с оглед наличните доказателства и направени проверки е приела за неоснователни. Настоящият състав приема, че няма законова пречка да се подаде сезиращата КЗК жалба, за която Комисията правилно е приела, че е подадена в срок и от надлежна страна. Решението на КЗК е и правилно. Няма допуснати нарушения на материалния закон и е налице подробна обоснованост на акта на Комисията. Посочените в касационната жалба решения на ВАС касаят други казуси и друга фактическа обстановка, доколкото може да бъде направена преценка без наличните към преписките доказателства. По отношение на оплакванията за наличие на условия, водещи до дискриминация към определени потенциални участници, същите правилно са приети за основателни. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания (било в решението, обявлението или документацията за участие), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Недопустимо е необоснованото ограничаване на участието на участниците/кандидатите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Направеното в закона уточнение е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради това, преценката за това, дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на обществената поръчка. Съвсем правилно КЗК е приела, че в случая се касае обществена поръчка, в обхвата на която се включени голям набор измервателни уреди, и която поръчка ще се изпълнява от един стопански субект, и именно в тази връзка възложителят е длъжен да осигури максимална възможност за участие, което в случая не е сторено. Напълно съответно на доказателствата по преписката КЗК е мотивирала изводите си, че възложителят е формулирал изисквания към водомерите, който изисквания сочат към конкретен модел и конкретен производител. По отношение на изискването, свързано с броя цифри на дисплея на водомера, посочените от възложителя възможности за комуникация, както и размерите на водомерните шахти също се установява, че се ограничава участието на повече от един стопански субект в процедурата. Изложените от КЗК мотиви се споделят от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят. Неоснователно е и твърдението на касатора, че КЗК се е произнесла по обстоятелства свързани с техническите характеристики на изделията, включени в обхвата на поръката, което е извън кръга на нейната компетентност. КЗК точно е установила, че при сравнение на изискванията за техническите показатели от документацията с техническите показатели на водомерите и водомерните шахти - представени от възложителя пред КЗК с твърдение, че покриват изискванията на възложителя, не се удостоверява възможността други модели извън соченият от жалбоподателя да покрие в цялост определените в ТС параметри. От представената от възложителя техническа информация не се установява цитираните от него водомери и водомерни шахти да да отговарят на поставените с ТС изисквания. Касаторът твърди в жалбата си, че всички въпроси свързани с техническите характеристики на изделията са специфични и могат да се установят само от експерт, притежаващ необходимите знания. В случая такъв не е поискан от жалбоподателят пред КЗК, с чието заключение според касатора дружеството жалбоподател е следвало да докаже твърденията си. Именно с оглед на това, че в първоинстанционното производство пред КЗК няма заявено искане за назначаване на експерт, настоящият състав приема, че органът по преразглеждането не се е произнесъл извън пределите на своята компетентност, тъй като именно КЗК по силата на ЗОП упражнява контрол по законосъобразност върху решенията на възложителите, вкл. и върху атакуваното решение. А твърдението, че КЗК е следвало да назначи експерт служебно се намира за неоснователно. В конкретния случай е установено, че възложителят е заложил изисквания към офертите на участниците във възлагателната процедура, които са ограничителни и в противоречие с императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което КЗК приема, че същите съставляват основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. Техническите изисквания на възложителя за артикулите следва да бъдат конкретизирани до степен, позволяваща участието на повече от един участник, в противен случай е налице дискриминация и нарушаване на основните принципи, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на обществени поръчки. Ето защо настоящият състав намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. По тези съображения и по изложените от КЗК мотиви, към които настоящата инстанция препраща на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. Такива биха се дължали на ответника, който с представеното по делото писмено становище претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. В случая обаче не се установява да е осъществено процесуално представителство от адвокат. Писменото становище представено пред касационната инстанция (л. 31) е подписано от управителите на Евробау Инженеринг Груп ЕООД, като дружеството не е представлявано от адвокат и в откритото съдебно заседание. Поради което и разноски за касационната инстанция не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,