Решение № 7729 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1320/2019 г.

Решение № 7729 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1320/2019 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, подадена от общ процесуален представител адв. А. Делчев, срещу решение № 15629 от 13 декември 2018 г., постановено по адм. дело № 1262/2018 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в обжалваното решение буквално са възпроизведени мотивите на КЗК, без да се направи необходимата проверка на фактите и обстоятелствата, като не са обсъдени и направените възражения срещу решението на КЗК, предмет на първоинстанционното производство. На следващо място касационните жалбоподатели считат, че в първоинстанционното решение не е осъществен анализ върху енергийния пазар и относимите към неговото функциониране нормативни актове, поради което изводът на първоинстанционния съд, че е налице едностранно поведение, което уврежда конкуренцията от страна на касационните жалбоподатели е неправилен. На последно място по отношение на наложената санкция, в жалбата се твърди, че същата е неправилно изчислена и не е определена, съобразно изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Касационните жалбоподатели правят искане решение № 15629 от 13 декември 2018 г., постановено по адм. дело № 1262/2018 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което се отхвърля обща жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД срещу Решение № 1475 от 14 декември 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 305/554/2013 г. да бъде отменено. Претендират се и сторените по делото разноски. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрк. З. Сръндев, оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна. Намира обжалваното решение за валидно допустимо и правилно, поради което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "Енерджи МТ" ЕАД не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които първоинстанционното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С решение № 15629 от 13 декември 2018 г., постановено по адм. дело № 1262/2018 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, съдът е отхвърлил общата жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД гр. София, срещу решение № 1475 от 14 декември 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 305/554/2013 година. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореното решение на КЗК е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията на Комисията за защита на конкуренцията, като независим специализиран държавен орган. На следващо място първоинстанционният съд е приел, че решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити, като КЗК е изложила конкретните фактически и правни основания за издаване на процесното решение, с което е изпълнила задълженията си по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. На следващо място съдът е отчел, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като по случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура - на страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката, като съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства, съответно направени възражения относими към извършеното проучване. По отношение на твърденията за наличие на противоречие с материалния закон и несъответствие с целите на същия, първоинстанционният съд е приел, че, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, поради естествено монополния характер на осъществяваната от него дейност, притежава господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. По отношение на "ЧЕЗ Електро България" АД, съдът е приел, че е единственото дружество, притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради спецификите на лицензионната дейност, както и техническата и законово обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейността по снабдяване за тази територия, е безспорно, че "ЧЕЗ Електро България" АД не среща никакъв конкурентен натиск при упражняване на посочената дейност. Поради тази причина и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да бъде определено като предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК. На следващо място съдът е приел, че предвидената процедура по т. нар. "излизане на потребители на свободен пазар" има различни етапи и срокове, съгласно съответните редакции на ПТЕЕ и на ПУРДЕЕМ. За да се осъществи първоначална смяна на доставчика на електроенергия с такъв по свободно договорени цени, клиентът трябва да инициира процеса, като подаде искане/заявление за достъп до мрежата. Процесът по първоначална смяна на доставчик не може да бъде осъществен без клиентът да получи достъп до мрежата и да подпише договор за достъп и пренос, като едва след това той може фактически да започне да се снабдява с електроенергия от новия си доставчик по свободно договорени цени. Ключов елемент от процеса по смяна на доставчик на ел. енергия по свободно договорени цени е притежаването и използването на информация, която е от съществено значение за търговците и за клиентите при доставката по свободно договорени цени и касае данни относно клиента като почасовото потребление (товаров профил) на клиента, необходимо за изготвяне на оферта за цена за доставка на електроенергия по свободно договорени цени, като същата следва да е изгодна както за търговеца, така и за клиента. Друга съществена информация, която е важна за търговеца, това е намерението на клиента за преминаване към доставки по свободно договорени цени. Друга съществена информация са данните за общото потребление на всеки един клиент, което включва освен обем на самото потребление, и данни за обектите, за състоянието на мрежата, както и за кредитната история на клиента. Първоинстанционният съд е приел, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, възползвайки се от своето господстващо положение, от една страна са забавяли процеса на администриране на смяната на краен снабдител с търговец, неучастващ в групата на ЧЕЗ, а от друга страна са създали благоприятни условия за привличане на клиенти от страна на ЧЕЗ Трейд (дружество от групата на ЧЕЗ). Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение на първоинстанционния съд за валидно и допустимо, но за неправилно, като необосновано в частта, с която се приема, че е налице забранено поведение от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, с което може да се предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегнат интересите на потребителите. Аргументите за това са следните: На първо място без да се позовава на конкретни факти и обстоятелства, съдът възприема изцяло изводите на КЗК, че е налице неправомерен обмен на съществена информация между дружествата принадлежащи към Групата ЧЕЗ относно клиентите, които преминават към доставка по свободно договорени цени, посредством който обмен се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени. В тази връзка в решението на първоинстанционния съд липсват мотиви защо информацията, която е обменяна между дружествата принадлежащи към Групата ЧЕЗ е определена като съществена и с какво последната дава нерегламентирано конкурентно предимство на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД пред неговите конкуренти. На следващо място без да се позовава на конкретни факти и обстоятелства, съдът възприема изцяло изводите на КЗК, че е налице възпрепятстване от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, с които действия се ограничава конкуренцията на съответния пазар. В тази връзка първоинстанционният съд не е обсъдил релевираните от жалбоподателите твърдения за съществуването на множество фактори, свързани със забавения процес на либерализация на енергийния пазар в България, които възпрепятстват търговията по свободно договорени цени, но които не зависят от волята на разпределителното дружество, характеризират целия пазар в изследвания период и засягат всички негови участници. На последно място следва да бъде посочено, че първоинстанционният съд е сезиран с изключително подробна жалба от адресатите на административния акт, в която са релевирани множество аргументи сочещи необоснованост, не само на правните изводи, но и на фактическите установявания, направени от КЗК. Предвид необсъждането на всички групи аргументи, посочени в жалбата и липсата на самостоятелен фактически анализ от страна на съда на събраните от КЗК доказателства по административната преписка, за касационната инстанция не става ясно кои факти и обстоятелства първоинстанционният съд е приел за релевантни за възникналия спор и кои не. С оглед така изложените аргументи, настоящият съдебен състав намира решението на първоинстанционния съд за необосновано, поради което последното следва да бъде отменено. За установяването на относимите за спора факти и обстоятелства обаче събирането на писмени доказателства не е достатъчно и е необходимо да бъде назначена съдебно икономическа експертиза относно функционирането и структурата на съответния пазар във връзка с релевираните в първоинстанционната жалба доводи. Едва тогава може да бъде формиран обоснован правен извод дали поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да бъде квалифицирано като такова способно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегнат интересите на потребителите. По изложените съображения и налагащата се отмяна на първоинстанционното решение, делото следва се върне за ново разглеждане от компетентния първоинстанционен съд съобразно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (Изм. и доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01 януари 2019 г.). Следва изрично да бъде подчертано, че съгласно § 149, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (ПЗР на ЗИД на АПК, редакция, обн. – ДВ, бр. 77/2018 г. в сила от 01 януари 2019 г.), образуваните преди влизането в сила на този закон административни дела в административните съдилища и във Върховния административен съд се довършват в същите съдилища по досегашния ред. В преходната разпоредба на § 149, ал. 1 от ЗИД АПК е използвано понятието "образувани дела", а не по-общото понятие "висящи дела", което несъмнено визира всички започнали и неприключи с влязъл в сила съдебен акт производства. Понятието "образувано" в контекста на разпоредбата означава само такова дело, което е висящо пред посочения в нея съд и този съд разглежда това дело, за да постанови краен акт по съществото на спорния предмет, съобразно функционалната си компетентност. След като такъв е постановен, на делото е сложен край пред този съд. В конкретния случай с постановяването на отменителното си решение петчленният състав е осъществил касационната си компетентност и с това е завършил разглеждането на делото. Тази част от висящността на производството по делото е приключила и вече не е налице подлежащо на разглеждане "образувано" пред ВАС административно дело, което да следва досегашния процесуален ред. Съгласно чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд връща делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който от своя страна следва да проведе ново производство и съответно да образува ново дело. Съгласно чл. 226, ал. 1 първоинстанционният съд разглежда новообразуваното дело по общия процесуален ред за водене на производствата пред първата съдебна инстанция, в това число и относно родовата подсъдност на делата. Съгласно чл. 64 от ЗЗК решенията на КЗК се обжалват относно тяхната законосъобразност пред Административния съд София - област, поради което новото произнасяне по жалбата срещу решението на КЗК следва да бъде от компетентния към настоящия момент първоинстанционен съд – Административен съд София – област. На основание чл. 226, ал. 3 АПК по искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция ще следва да се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Петчленен състав на Първа колегия,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Жанета Петрова: Изразявам несъгласие с решението по адм. дело № 1320/2019 г. по описа на Върховния административен съд в частта, в която делото се връща за ново разглеждане на състав на Административния съд-София област. Намирам, че промяната в подсъдността на споровете относно законосъобразността на решенията на Комисията за защита на конкуренцията, според която решенията на комисията се обжалват пред Административния съд-София област (чл. 64, ал. 1 ЗЗК -изм. и доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.), има отношение към производствата, образувани по жалби, подадени след 1.01.2019 г. В разглеждания случай жалбата на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД срещу решение № 1475/14.12.2017 г. по преписка № КЗК 305/554/2013 г. е постъпила във Върховния административен съд на 9.01.2018 г. В съответствие с действащата към този момент редакция на чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ДВ. бр. 102 от 28 ноември 2008 г.) жалбата е разгледана на първа инстанция от тричленен състав на Върховния административен съд. След отмяната на решението на първоинстанционния съд, постановено по адм. дело № 1262/2018 г., делото следва да се разгледа от друг тричленен състав на Върховния администнативен съд в съответствие с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК във връзка с § 149 от преходните и заключителните разпоредби на Административнопроцесуалния кодекс, според който образуваните преди влизането в сила на този закон административни дела в административните съдилища и във Върховния административен съд се довършват в същите съдилища по досегашния ред. Съдия: /Жанета Петрова/