Решение № 14909 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9238/2009 г.

Решение № 14909 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9238/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ал. Георгиев - изпълняващ длъжността Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП против решение № 66/21.04.2009 г. на Софийски градски съд, АО, III "ж" състав, постановено по адм. д. № 700 по описа за 2007 г. на този съд. С решението е отменен по жалба на "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД РА 23 - 00960/13.07.2006 г., издаден от орган по приходите при ТД София област НАП, потвърден с решение № 2421/14.12.2006 г. на директора на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП. В полза на дружеството са присъдени разноски общо в размер на 2 519, 28 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Касаторът твърди, че липсват доказателства, мотивиращи извода че са установени предпоставките за прилагане на Спогодбата между НРБ и Република Италия за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване отклонението от облагане с данъци върху дохода и имуществото, (наричана за кратко СИДДО между РБ и РИталия), в периода преди процесната ревизия. Съдът неправилно кредитирал изцяло заключението на вещото лице, дало отговор и на въпроси, които не са от счетоводно естество. Вещото лице направило предположение, отговаряйки на въпроса под № 5, (че данъчните органи не са определили данък върху начислените лихви в периода 2001 - 2003 г.). В касационната жалба се съдържа оплакването, че основанията за прилагане на СИДДО трябва да бъдат доказани пред платеца на дохода до изтичане на срока по чл. 55, ал. 1 от ЗКПО (отм.), за да не се дължи лихва за забава. Това важи независимо от обявяването за нищожна на Наредба № 5 за реда и процедурите за прилагане на СИДДО. В този смисъл касаторът се позовава на чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.) и на практика, постановена от ВАС по аналогични казуси. Според Директора на Д "ОУИ" - София градският съд неправилно е изтълкувал текста на чл. 10.2, изречение последно от СИДДО с РИталия, тъй като единственото ограничение по цитираната разпоредба е относно размера в процентното отношение при доходи, за които получателят е действително ползващо авторските и лицензионните възнаграждения лице. В практиката тези възнаграждения се облагат с 5% ставка в държавата на източника, макар че вътрешното ни законодателство предвижда облагане на тези доходи с данък в размер на 15%. Договарящите се държави обаче могат по взаимно съгласие да определят различен процент. Касаторът е пледирал чрез юрисконсулт Зарев за отмяна на първоинстанционното решение, отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД - гр. Ихтиман, е оспорил жалбата с подробни доводи, изложени в писмени бележки и поддържани в съдебно заседание от адв. Чорбаджийска. Налице е само един кредит, отпуснат съгласно споразумение за заем от 2001 г., като ревизиращият орган неправилно е приложил вътрешното ни законодателство въпреки наличието на международен договор, установяващ друго. Поради обявяване за нищожна на Наредба № 5 на министъра на финансите за реда и процедурите за прилагане на СИДДО, от ДЗЛ не се е изисквало предварително да доказват пред данъчната администрация основанията за прилагане на съответната спогодба. При тълкуване на чл. 10.2 от СИДДО с РИталия трябва да се съобрази чл. 3, ал. 2 от Модела на данъчната спогодба за доходите и имуществото - всички термини да се тълкуват добросъвестно, в съответствие с обикновеното значение и практика. Липсва съгласие между двете страни, изразено от компетентните им органи. Ответникът е пледирал чрез пълномощника си за оставяне в сила на решението. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, тъй като решението на градския съд е материалноправно незаконосъобразно и е необосновано. В частта за лихвите решението противоречи на чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.) във вр. с чл. 55, ал. 1 от ЗКПО (отм.), а в останалата част на чл. 10.2 от СИДДО с РИталия и на чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.). Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на обжалваното решение на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218 от АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна. За да отмени РА градският съд е установил следното: На "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД - гр. Ихтиман са определени данъчни задължения в размер на 27 385, 40 лв. - данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) за 2004 г. и лихви в размер на 23 577, 96 лева. През 2001 г. е сключено споразумение за заем. Изслушано е заключение по ССчЕ, което съдът е кредитирал. Констатирано е, че лихвите съгласно договора за финансов кредит на "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД с "Орланди" АД Италия са били начислени от българското дружество от 2001 г., а не и от 2004 г., както е приел приходният орган. Градският съд е посочил в решението си, че дружеството - жалбоподател е провело пълно насрещно доказване, като са представени необходимите доказателства за наличието на предпоставките за прилагането на СИДДО. Данъкът при източника не е дължим, което рефлектира и върху акцесорното задължение за лихва. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Установено е от фактическа страна, че през 2001 г. е сключено споразумение за заем между "Орланди" АД - със седалище в Милано, Италия ( заемодател) и "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ООД - със седалище в Ихтиман, България (заемополучател). Заемодателят е основен акционер на заемополучателя. Ревизираният субект е изплатил през 2004 г. на "Орланди" АД Италия (заемодател) лихви по договора. Съгласно чл. 34, ал. 4 във вр. с чл. 12, ал. 2 от ЗКПО (отм.) лихвите подлежат на облагане с окончателен данък, но на основание чл. 9, т. 1 от СИДДО с РИталия лихвите, произтичащи от едната договаряща държава и плащани на местно лице на другата договаряща държава, се облагат само в тази друга държава, ако местното лице е действително ползващо лихвите лице. По време на ревизията са доказани основанията за прилагане на СИДДО с РИталия, поради което административният орган е приел, че данък не трябва да се начислява, но на основание чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.) за периода до 31.12.2005 г., съответно на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК след него е начислена лихва в размер на 8 621, 98 лева. Изводът на първоинстанционния съд, че поради недължимостта на данъка не се дължи и акцесорното задължение за лихви, е в противоречие със закона. Това е така, защото нормата на чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.) създава изключение от общия принцип за недължимост на акцесорните задължения, когато не се дължи главното задължение. Обявяването за нищожна на Наредба № 5 също не променя резултата по делото, тъй като Наредбата не регламентира основанията за прилагане на СИДДО. След обявяване на Наредба № 5 с решението на ВАС за нищожна и за да се приложи СИДДО, е достатъчно пред платеца на дохода до изтичане на срока по чл. 55, ал. 1 от ЗКПО (отм.) да са доказани условията за прилагане на СИДДО. Ако до тогава не са доказани тези предпоставки, то платецът на дохода е длъжен да удържи и начисли данъка по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) или в противен случай да понесе отговорността за лихви, предвидена в чл. 144, ал. 2, т. 3 ДПК (отм.). В разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗКПО (отм.) е регламентирано, че платците на еднократни данъци при източника по чл. 34, ал. 4 от закона са длъжни да удържат дължимите данъци и да ги внесат в бюджета в срок до 15 - то число на месеца, следващ месеца на начисляването. За конкретния случай е установено, че основанията за прилагане на СИДДО са установени едва в ревизионното производство. Изводът се потвърждава от момента на издаване на документите - Удостоверението от Агенция по приходите, поделение Милано е от 7.06.2006 г., в декларациите на Кавалер Виторио Мария Ренцо Орланди, адресирани до платеца на дохода са цитирани текстове от ДОПК. Кодексът обаче е в сила, считано от 1.01.2006 г. В нарушение на чл. 157, ал. 3 от ГПК (отм.) градския съд е възприел заключенението по ССчЕ, вместо да го обсъди ведно с останалите доказателства. В този смисъл неправилно са преценени обясненията на вещото лице Пендичева, дадени в съдебното заседание на 25.03.2009 г. Това е така, защото липсват доказателства при предходната ревизия да са правени искания за прилагане на СИДДО във връзка с начислените лихви по заема. Предходната ревизия не е приключила с акт, определящ данък по чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.). По време на ревизията е констатирано, че "ДЕТЕЛИНА ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД е начислило през 2004 г. разходи в размер на 547 708, 14 лв., възприети от административният орган като авторски и лицензионни възнаграждения за "Орланди" АД. Въз основа на представените документи приходният орган е приложил СИДДО с РИталия, като на основание чл. 10.2 от него, чл. 34, ал. 4 от ЗКПО (отм.) е начислил данък в размер на 27 385, 40 лв., което представлява 5 на сто върху брутната сума на възнагражденията. На основания чл. 144, ал. 2, т. 3 от ДПК (отм.), чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК е начислена лихва в размер на 14 955, 98 лева. Решението в частта отменяща РА е постановено в нарушение на чл. 10.2 от СИД