Решение № 9133 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16153/2009 г.

Решение № 9133 от 1.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16153/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на община Борино, срещу Решение № 1202/17.11.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-862/863/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 244/09.09.2009 г. на Кмета на община Борино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителство на подпорни стени в община Борино, област Смолян, обособена в шест отделни позиции, както следва: Позиция 1 - "Подпорна стена за укрепване на скат под УПИ III в кв. 33" - с. Борино, област Смолян; Позиция 2 - "Подпорна стена за укрепване на път IV-19772 Тешел - Буйново на км. 12+950 - с. Борино, област Смолян; Позиция 3 - "Подпорна стена и корекция на дере при стадиона на с. Борино" - с. Борино, област Смолян; Позиция 4 - "Подпорна стена в кв. 13, между о. т. 58 и о. т. 59" - с. Борино, област Смолян; Позиция 5 - "Подпорна стена в кв. 1,между о. т. 58 и о. т. 59", с. Ягодина, област Смолян; Позиция 6-"Подпорна стена на път IV-19772 Тешел-Буйново на км. 2+030", с. Борино, област Смолян и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците по всяка една от обособените позиции в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството по преписка № КЗК-862/2009 г. е образувано по жалба от "Виастройинженеринг" ООД, гр. Смолян, срещу решението на възложителя-кмета на община Борино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с посочения предмет, открита с Решение № 217/27.07.2009 г. на възложителя. С определение от 06.10.2009 г. КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка-спиране на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила. Производството по преписка № КЗК-863/2009 г. е образувано по жалба от "Енерго ремонт строй" ЕООД, гр. София, срещу същото Решение № 244/09.09.2009 г. на кмета на община Борино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открития конкурс за възлагане на обществената поръчка с горепосочения предмет. С определение от 06.10.2009 г. на КЗК е оставено без уважение искането на "Енерго ремонт строй" ЕООД за налагане на временна мярка"спиране"на процедурата, което е обжалвано пред ВАС и не е влязло в сила. С определение по протокол № 1696/06.10.2009 г. КЗК е обединила двете преписки в общо производство под № 862/863/2009 г. Жалбоподателят "Виастройинженеринг" ООД твърди, че неправилно е отстранен от процедурата с мотива, че не е представил декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП /приложение № 6 от документацията/, подписана от всички съдружници/членове на общото събрание на дружеството, каквото според възложителя е изискването, заложено в т. 4, раздел II "Указания за участие на кандидатите"от Документацията. На следващо място твърди, че комисията за провеждането на процедурата неправомерно е допуснала участника "Комерс - Борино" ООД до отваряне на ценовите предложения в тръжната процедура, тъй като не е представил изискуемата от възложителя "техническа спецификация" В жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД се оспорва преценката на конкурсната комисия, обективирана в протокол № 2/01.09.2009 г. да допусне до класиране определение за изпълнител по шестте обособени позиции участник "Комерс - Борино" ООД, въпреки че този участник е представил оферта, която е непълна и не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Жалбата на "Виастройинженеринг" ООД, КЗК е намерила за основателна, тъй като е установила неправилно отстраняване на офертата на жалбоподателя от участие по единствения необоснован и противоречащ на закона довод-приетото несъответствие на последната на изискванията на възложителя, поради непредставяне на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП /приложение № 6 от офертата/ от всички членове на Общото събрание /ОС/ на дружеството, а не само от неговия управител. КЗК е приела, че в чл. 141, ал. 1 и ал. 2 от Търговския закон, уреждащ управлението и представителството на дружествата с ограничена отговорност, е разписано, че управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС, както и че дружеството се представлява от управителя. Комисията и възложителят не са съобразили разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в която са регламентирани изчерпателно предпоставките, при наличието на които не се допуска участие в процедурата и чл. 47, ал. 8 от ЗОП, който предвижда при подаване на офертата участникът да удостовери липсата на обстоятелствата по ал. 5 с декларация. В документацията за участие в процедурата, одобрена от възложителя, е приложен образец на Декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в текста на която изрично е записано от кои лица следва да се подаде декларацията и това са всички членове на управителните и контролните органи на участника по регистрацията, в това число и изпълняващите временно тези длъжности. Съгласно представеното у-ние за актуално състояние жалбоподателят е ООД, което има само един управител-Албен Рашков Родопманов. Като управителен орган на юридическото лице, липсата на законовите пречки за участие в процедурата касаят именно него и той е задълженото лице за подаване на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Видно от офертата, в нея се намира подадената декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, попълнена и подписана от Албен Рашков Родопманов в качеството му на управител. Така подадената декларация съответства на императивните изисквания на ЗОП и на изискванията, заложени от възложителя в конкурсната документация и комисията е действала незаконосъобразно, като е отстранила дружеството от участие с горепосочените мотиви. За неоснователно е приела твърдението на жалбоподателя, че офертата на класирания на първо място участник "Комерс - Борино" ООД е непълна с оглед липсата на техническа спецификация за изпълнение на поръчката - Съгласно т. 8 от Приложение № 1,офертата следва да съдържа приложение "Технически спецификации за изпълнение на поръчката-свободно предложение на участника". Видно от протокола на комисията, там е отбелязано, че в офертата има приложена техническа спецификация, което се установява и от доказателствата по преписката. За случая са ирелевантни твърденията на жалбоподателя, че върху офертата е имало интервенция, тъй като същите остават недоказани. КЗК е намерила за основателна и жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД по отношение на съдържащото се в жалбата твърдение, че офертата на "Комерс - Борино" ООД не е представил изискуемото по т. 8-13 от "Указанията за подготовка на офертата удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ към Камарата на строителите, за група и категория строежи, съответстващи на поръчката. Не е доказано, че към момента на подаването на офертата-28.08.2008 г. този участник притежава удостоверение за вписване в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България за необходимия вид строежи, предмет на поръчката. Видно от офертата на това дружество, към нея е приложено Удостоверение № I-003392 за вписване в ЦПРС на Камарата на строителите за строежи от четвърта и пета категория на първа група. В конкретния случай предметът на Позиции № № 1,2,4,5 и 6 на поръчката е изграждане на подпорни стени за укрепване на скат, на път и в квартали на с. Борино, попадащи в обхвата на: втора група строежи-"строежи от транспортната инфраструктура, трета категория строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, б."а" - общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях; предметът на позиция 3 включва корекция на дере и се отнася към обхвата на четвърта група, първа категория-строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "ж" от ЗУТ - "съоръжения да геозащита и брегоукрепване по реките и морския бряг. Изложеното налага обоснования извод, че представеното от участника удостоверение е за група и категория строежи, които не съответстват на предмета на поръчката и съобразно разпоредбите на чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите, вр. чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, няма необходимата квалификация да изпълни поръчката. Предвид изложеното КЗК счита, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала незаконосъобразно, като и допуснала офертата та "Комерс-Борино" ООД до отварянето на ценовото предложение. Класираният на първо място участник е представил оферта, която не е съобразена от една страна с императивното изискване, произтичащо от ЗКС и ЗУТ, а от друга - с изискването, заложено от възложителя в конкурсната документация. Поради това същият участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, вр. чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП. КЗК е приела също, че са допуснати процедурни нарушения от комисията, изразяващи се в липса на оценъчен лист № 2,подписани от участващия в Комисията юрист-Силвия Миткова Йоцова, като липсва нейният подпис и върху оценъчен лист № 3, в който са отразени крайните сумарни оценки на участниците. Липсва подпис от един от членовете на комисията по техническите показатели, които са с решаващо значение за крайното класиране, което на практика означава, че липсва крайно класиране на участниците, осъществено от комисията. Извършеното нарушение е съществено и налага отмяна на крайното решение само на това основание. Отделно от изложените нарушения, крайното класиране се опорочава допълнително и от липсата на мотиви и данни при определянето на оценките на техническите предложения на участниците, както и от липса на описания в протокола на офертите на участниците относно обстоятелствата, въз основа на които конкурсната комисия е присъдила определен брой точки по показателите, формиращи оценката. В контекста на неясната методика на оценка, липсата на мотиви препятства осъществяването на контрол върху дейността на комисията и обуславя възможност за субективизъм при присъждането на оценките. Комисията не е изпълнила императивната норма на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, което от своя страна е довело до издаване на незаконосъобразен адм. акт от възложителя. В жалбата на възложителя се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. По отношение довода за допуснати съществени процесуални нарушения се излага следното: Неправилно КЗК се е произнесла по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вместо по чл. 122г, ал. 4. В хода на производството Възложителят е сключил договорите за възлагане на изпълнението и на 6-те обособени позиции, поради което КЗК незаконосъобразно е отменила акта на възложителя и е върнала преписката за ново разглеждане, което е невъзможно, тъй като при сключен договор, КЗК е компетентна само да отхвърли жалбата или да установи незаконосъобразност на решението на възложителя, но не и да го отменява. Освен това договорите са изпълнени по отношение на четири от позициите, а по отношение на останалите две са изпълнени 40% и 50 % от строително-монтажните работи. По приложението на материалния закон: Налице е неправилно приложение на закона от страна на КЗК при преценката за незаконосъобразното отстраняване на участника"Виастройинженеринг" ООД от процедурата. То противоречи на изискването, заложено от възложителя в т. 4 от раздел II от тръжната документация, "всеки чл. на управителен и контролен орган на участника да не е свързано лице и да няма сключен договор по смисъла на закона. Съгласно разпоредбите на ТЗ, управителни органи на дружеството с ограничена отговорност са ОС и управителя/управителите. Дружественият договор на "Виастройинженеринг" - чл. 25, също определя като органи на управление ОС и управителя/управителите. ОС е висшият орган на управление, а на управителя е възложено оперативното управление, администриране и контрол при осъществяване на текущата дейност на дружеството. Изискването, заложено от възложителя е всеки чл. на управителен или контролен орган на дружествата, да подаде декларация, т. е. всеки чл. на ОС като управителен орган и от управителя - също, като такъв. Въз основа на горното счита отстраняването на този участник от процедурата за законосъобразно, а решението на КЗК - за неправилно. Твърди, че е незаконосъобразно решението на КЗК и относно извода за неправилно допускане на участника "Комерс Борино" ООД до участие поради непредставен документ за регистрация в професионалния регистър. В обявлението за малката обществена поръчка е записано изискването "кандидатът да е регистриран в Камарата на строителите в Република България - ЦПРС". По-нататък в Раздел Х - Други указания на тръжната документация, в т. 80 е посочено, че "При противоречие в записите на отделните документи от документацията, са валидни записите в документа с по-висок приоритет, като е посочена и последователността на приоритета на документите, като на първо място, като документ с най-висок приоритет, е посочено Решението за откриване на процедурата и обявлението за обществената поръчка. КЗК неправилно е определила и предмета на позиции № 1, 2, 4, 5 и 6 на поръчката, който е изграждане на подпорни стени за укрепване на скат, на път и в квартали на с. Борино, а предметът на позиция № 3 включва корекция на дере, като категориите на предмета на обществената поръчка са определени съгласно ЗУТ-IV категория за всички подпорни стени и са вписани в Разрешенията за строеж на отделните обособени позиции. Строителните разрешения са обявени в РДНСК - гр. Смолян по реда на ЗУТ и са влезли в сила на 10.04.2009 г. От посоченото по-горе се вижда, че "Комерс-Борино" ООД е изпълнило изискванията на възложителя, поради което не е било налице основание за неговото отстраняване от участие в процедурата. Освен това неправилно КЗК е посочила като правно основание за отстраняване чл. 69, ал. 1, т. 1 , вр. чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, които са неприложими в случая, тъй като процедурата е открита по реда на НВМОП и обстоятелствата, които водят до отстраняване на кандидат, са упоменати в чл. 21, ал. 1 и чл. 13 от НВМОП. Що се отнася до нормативното изискване на Закона за камарата на строителите, всеки строител да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, които изпълнява, то същото е спазено от "Комерс - Борино" ООД, което към момента на подписването на договорите за изпълнение на обществената поръчка, е притежавало необходимата категория за обектите, предмет на обществената поръчка и в този смисъл не е започнало извършването на строителните работи, за които не е регистрирано по съответния ред. В нарушение на адм. производствените правила КЗК не се произнася и не обсъжда доводите на "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, че "Комерс Борино" ООД не отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания съгласно обявлението и Указанията да подготовка на офертата, а именно, че няма изпълнени 5 договора с предмет, аналогичен на предмета на поръчката през последната 1 г. и които са напълно неоснователни. Възложителят е изискал изпълнение на минимум 5 договора през последната година, без оглед на това как те са възложени. Дружеството е изпълнило общо 6 договора с предмет, аналогичен на предмета на обществената поръчка. Неоснователни намира и доводите на КЗК за немотивираност на протоколите на комисията, тъй като нормата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП не съдържа изискване за мотивиране на оценките на комисията по предложенията на участниците. Протоколът на комисията отговаря на изискванията на закона и е мотивиран, поради което и издаденият въз основа на него адм. акт се явява законосъобразен. По отношение на твърденията на КЗК, че методиката за оценяване на участниците, заложени в тръжната документация и неясна и би могла да обуслови условия за субективизъм при присъждането на оценките, би следвало да се има пред вид, че 10-дневният срок за оспорване на методиката е изтекъл и възможността за оспорването и е преклудирана. Наред с това самата методика на оценяване не предвижда оценките на комисията да се мотивират. В правните изводи на решението на КЗК се посочва, че юрист Силвия Миткова Йоцова не е извършила оценъчна дейност на техническите показатели, което допълнително опорочава класирането. Не е извършено процесуално нарушение от страна на комисията и липса на оценъчна дейност на чл. на същата. Съгласно чл. 18, ал. 2 от НВМОП и чл. 34, ал. 2 от ЗОП, един чл. на комисията е правоспособен юрист, а останалите членове са лица с необходимата квалификация и практически опит в съответната област на обществената поръчка. Така заложеното от законодателя изискване за участие в комисията на квалифицирани лица гарантира обективност при оценяването на участниците. По принцип юристите нямат необходимата техническа квалификация, респективно-не притежават необходимите специални знания за оценяване на участниците, поради което именно оценяването от тяхна страна би довело до субективизъм в оценките на комисията. Юристът на комисията е подписал всички протоколи, съставени от последната и отразяващи нейната работа, неразделна част от която са и оценъчните листова. В този смисъл е налице оценъчна дейност от страна на юриста, извършена при съобразяване с изискванията на закона и на възложителя. Ответната страна "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, чрез процесуалния си представител - юрк. Атанасова, оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана и изразява становище за законосъобразност на решението на КЗК. Подробни съображения излага в писмена защита. Разгледана по същество касационната жалба е основателна само в частта и относно приложението на разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП вместо чл. 122г, ал. 2 от ЗОП с оглед представените в настоящата инстанция сключени договори за изпълнението на поръчката. В останалата и част жалбата е неоснователна, по следните съображения: Неоснователен е доводът на възложителя, че отстраняването от участие в процедурата на "Виастройинженеринг" ООД - гр. Смолян е законосъобразно поради непредставяне на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от всички членове на Общото събрание на дружеството, а не само от неговия управител. Съгласно Указанията за подготовка на офертата на възложителя, същият е изискал декларациите по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП от едни и същи лица, а именно: "Декларацията се подписва задължително от управляващия и представляващия дружеството или едноличния търговец. Декларация се представя и от физическите и юридически лица, участващи в състава на обединения и от подизпълнителите на участника". Съгласно чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП, когато кандидатите или участниците са юридически лица, изискванията на ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2,когато е посочено от възложителя в обявлението, се прилагат: при дружество с ограничена отговорност/каквото е "Виастройинженеринг" ООД/ - от лицата по чл. 141, ал. 2 от ТЗ. Разпоредбата на чл. 141 от ТЗ регламентира управлението и представителството на дружеството с ограничена отговорност. Съгласно чл. 141, ал. 1 от ТЗ, управителят е този, който организирал и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС. Съгласно чл. 141, ал. 2 от ТЗ, дружеството се представлява от управителя. При няколко управителя всеки един от тях може да действа самостоятелно освен ако дружественият договор предвижда друго. В конкретния случай дружеството има само един управител и не е спорно, че същият е представил изискуемите декларации. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 регламентира отрицателните предпоставки, при които в процедурата не могат да участват кандидати или участници, като съгласно ал. 8,при подаването на заявлението за участие или офертата, кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и ал. 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2, с декларация. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 регламентира изчерпателно лицата, които подават декларацията и това са чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник. Дружеството има един управител и няма данни за наличие на другите органи, посочени в разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. При тези данни обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП е подадена от лицето, задължено да я подаде - от управителя Албен Рашков Родопманов. Неоснователни са и доводите на касатора за необоснованост и неправилност на извода на КЗК относно неизпълнение от страна на участника "Комерс-Борино" ООД за прилагане към офертата на изискуемото от възложителя по т. 8.13 от Указанията за подготовка на офертата удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България за група и категория строежи, съответстващи на настоящата поръчка. Представеното от този участник удостоверение № I-003392 на ЦПРС на Камарата на строителите в България, е за Първа група строежи, на основание чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС и на основание чл. 5, ал. 4 от този правилник, за строежи от четвърта и пета категория. Съгласно цитираните нормативни актове, строежите, предмет на поръчката не са от групата и категорията по представеното разрешение. Изискването на възложителя е да се удостовери съответствието както на групата, така и на категорията строежи. В касационното производство са представени разрешенията за строеж -за строежите, предмет на отделните обособени позиции и в тях е посочено, че обектите са четвърта категория по Наредба № 1/2003 г., както и копие от данни за фирма с ЕИК по БУЛСТАТ: 200094279 от ЦПРС, което обаче е по протокол № 0167/08.10.2009 г., т. е след постановяването на решението на възложителя . Тези доказателства не са били представени нито с офертата, нито в производството пред КЗК и са неотносими към спора. Изискването на възложителя е за представяне на у-ние от ЦПСР на строителя за група и категория строежи, съответстващи на обявената обществена поръчка, каквото не е било представено с офертата. Ако възложителят е искал представянето на такова удостоверение към момента на сключването на договора, е следвало да постави такова изискване, а в случая изискването е този документ да се представи с офертата. Непредставянето на изискуемия от възложителя документ е основание за отстраняване от участие и по цитираните от касатора разпоредби на НВМОП. В обявлението на поръчката също е вписано изискването към кандидатите да представят доказателство за регистрация в ЦПРС, което естествено следва да е за строителството, предмет на поръчката и което уточнение е направено с документацията, поради което не е налице противоречие между тях. Условията и документацията не са оспорвани от участниците и същите е следвало да се съобразят с всички изисквания в нея. Обстоятелството, че КЗК не се е занимала с довода на жалбоподателя пред КЗК "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, че "Комерс Борино" ООД не отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания по т. 8.12. от Указанията за подготовка на офертата, който е неоснователен, не е съществено процесуално нарушение при положение, че са констатирани други нарушения на възложителя, достатъчни за отмяна на оспореното решение или констатиране на незаконосъобразност на проведената процедура. Оценяването, извършвано от отделните членове на комисията, не подлежи на съдебен контрол, но правилното прилагане на приетата методика подлежи, а за да се извърши такъв контрол е необходимо както комисията, така и възложителят да мотивират актовете си. Неизлагането на мотиви представлява основание за отмяна на акта, дори и когато органът действа при оперативна самостоятелност, съгласно ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС. Участващият в комисията юрист следва да подписва всички протоколи и приложения към тях. Не е спорно обстоятелството, че договорите за изпълнение на обществената поръчка по всички обособени позиции са сключени, поради което, независимо дали изпълнението на същите вече е "напълно завършено и с отлично качество"според твърденията на касатора или това не е така, съгласно доводите в писмената защита на "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, КЗК е следвало да приложи разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като установи незаконосъобразността на решението на възложителя. Видно от мотивите на КЗК, тя е била уведомена в хода на преписката от възложителя-Кмета на община Борино, че на 21.10.2009 г. е сключил договори № № 66, 67, 68, 69, 70 и 71 за възлагане изпълнението на шестте обособени позиции на обществената поръчка, при което е следвало да се произнесе по чл. 122г, ал. 4 и да установи незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя. По изложените съображения решението на КЗК, с което е отменен акта на възложителя на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците по всяка една от обособените позиции, следва да се отмени и вместо него да се установи незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,