Решение № 12510 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11927/2015 г.

Решение № 12510 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11927/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид срещу решение № 714 от 8.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-452/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Ивеко Чешка Република" АД срещу решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП на възложителя. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от "Карсан Отомотив Санайи Ве Тиджарет" А. Ш. С тази касационна жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "Столичен автотранспорт" ЕАД, не изразява становище по касационните жалби. Ответникът "Ивеко Чешка Република" АД, представляван в производството от адв. Грошева, излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид е депозирано писмено становище на "Карсан Отомотив Санайи Ве Тиджарет" А. Ш., с което са релевирани доводи за неоснователност на тази касационна жалба. По жалбата на "Карсан Отомотив Санайи Ве Тиджарет" А. Ш. е депозирано писмено становище от "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид, с което са релевирани доводи за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на "Карсан Отомотив Санайи Ве Тиджарет" А. Ш. е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение обективирано в протокол № 351/8.07.2015 г. на Съвета на Директорите на "Столичен автотранспорт" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 110 бр. нови единични автобуси и специализирано оборудване към тях", открита с решение № 1 от 22.12.2014 г. на възложителя. С обжалваното решение, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, възложителят е обявил класирането на участниците - на I-во място: "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид - 94,30, т.; на II-ро място: "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ " А. Ш - 92,85, т. и на III-то място: "Ивеко Чешка република" АД - 89,00, т. За изпълнител на обществената поръчка е обявен класирания на първо място участник "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид. КЗК е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, Комисията приема, че участниците, класирани на първо и второ място е следвало да бъдат отстранени от възлагателната процедура, тъй като е налице несъответствие между декларирани от участниците технически показатели, подлежащи на оценка, и представените за тези показатели документи в плик № 2. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че във връзка с прилагането на чл. 26а от ЗОП относно прилагането на Директива 2009/33/ЕО за насърчаване на чисти и енергийноефективни пътни превозни средства, възложителят е изискал от участниците да представят като неразделна част от техническото предложение изчислени енергийни емисионни разходи в евро. Към образец № 2 - техническо предложение е предвидено приложение № 2, в което се съдържат изискванията за доказване на стойностите, отразени в таблицата към техническото предложение. КЗК приема, че в съответствие тези изисквания, класираният на първо място участник е представил Приложение № 2 в табличен вид, като за доказване на стойностите на показателите, попълнени в таблицата, като неразделна част от нея, представя Официален документ за разход на гориво и емисионни показатели на ZK6126HGA, издаден от "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид, Сертификат № 49R-063533-А, издаден от Службата за Одобрение на превозни средства на Обединеното кралство, както и Сертификат за типово одобрение на ЕО на превозно средство - автобус Юйтун ZK6126HGA, издаден от RDW Кралство Нидерландия в съответствие с Директива 2007/46/ЕО. По отношение на така представените документи, доказващи енергийните и емисионни разходи, КЗК приема, че в представения Сертификат № 49R-063533-А, издаден от Службата за Одобрение на превозни средства на Обединеното кралство, не са обективирани посочените в таблицата стойности за количествата разход на гориво, CO2, NOx, NMHC и PM, като съдържащите се в документа стойности са и в различна мерна единица в сравнение с мерните единици, изискани от възложителя, съответно посочени са стойности в mg/kWh за CO2, NOx и PM и g/kWh за разход на гориво, вместо изискуемите l/km за разход на гориво, kg/km за CO2 и g/km за NOx, NMHC и PM. Отделно, за количество на неметанови въглеводороди NMHC в сертификата не е посочена каквато и да било стойност. Сертификат за типово одобрение на ЕО на превозно средство - автобус Юйтун ZK6126HGA, издаден от RDW Кралство Нидерландия, съдържа същите стойности със същите мерни единици, както и Сертификат № 49R-063533-А, поради което КЗК приема, че и този документ не удостоверява декларираните в таблицата стойности на енергийните и емисионни разходи. Що се отнася до представения Официален документ за разход на гориво и емисионни показатели издаден от производителя "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид, КЗК приема, че същият следва да бъде приет единствено в частта си, доказваща разхода на гориво, доколкото в обявените условия възложителят посочва, че за разхода на гориво на предлаганото превозно средство или за еквивалентно такова участниците могат да представят официални документи от производителя, в които са описани подробно техническите условия и методи на изчисление на разхода на гориво. Този документ обаче не може да бъде приет за доказване на емисионните разходи, посочени в таблицата, доколкото за тях е необходим Сертификат за типово одобрение на ЕО или друг официален документ (но не и документ от производителя, допустим само по отношение на разхода на гориво) с посочени декларираните в таблицата стойности в мерните единици, изискани от възложителя. По отношение на класираният на второ място участник "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ " А. Ш, КЗК приема, че е представил Приложение № 2 в табличен вид на енергийните и емисионни разходи (CO2; NOx; PM и NMHC) за автобусите, които предлага, като за доказване на стойностите на показателите, попълнени в таблицата, като неразделна част от нея, представя Технически доклад № 352-0264-14-ITA от Солюзиони Индженериа за измерване разход на гориво на автобус Citymood L Dsl, в уверение на това, че след направени тестове SORT3 разходът на гориво е 37,33 л/100 км, Сертификат "ЕО", издаден от Министерство на инфраструктурата и транспорта на Италия, заедно с таблица за получените изчисления, както и Сертификат за типово одобрение на ЕО на автобус Citymood с производител Breda Menarinibus S. p. a, издаден от NSAI Certification Ирландия в съответствие с Директива 2007/46/ЕО. След преценка на така представените документи, КЗК приема че с Технически доклад № 352-0264-14-ITA от Солюзиони Индженериа участникът доказва единствено стойността разход на дизелово гориво в л/100км, която въпреки че е в различна мерна единица от посочената от възложителя л/км, след преизчисление съвпада с декларираната в таблицата стойност. Що се отнася до представения Сертификат "ЕО", издаден от Министерство на инфраструктурата и транспорта на двигател FPT Cursor9, произведен от FPT Industrial, приема, че в същия не са обективирани посочените в таблицата стойности за количествата разход на гориво, CO2, NOx, NMHC и PM, като са различни и мерните единици, изискани от възложителя, които са съответно kg/km за CO2 и g/km за NOx, NMHC и PM, а в сертификата са посочени стойности в g/kWh за CO2 и NOx и N/kWh за PM. Отделно, за количество на неметанови въглеводороди NMHC липсва каквато и да било стойност. При тези констатации по отношение на техническите оферти на участниците, класирани на първо и второ място, КЗК приема, че участници - "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид и "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ" А. Ш, не са отговорили на изискванията на възложителя да представят копия на сертификати или протоколи или други официални документи, които да докажат по безспорен начин посочените в таблицата стойности на показателите, изискани от възложителя, доколкото в така представените документи са посочени различни количества в различни и несъпоставими мерни единици, а за количество на неметанови въглеводороди NMHC липсва каквато и да било стойност и при двамата участници. Само на това основание КЗК е преценила оспорения акт на възложителя като незаконосъобразен и на това основание постановила решение за отмяна. Преписката е върната на възложителя с указания за отстраняване на тези участници от възлагателната процедура. Останалите доводи за незаконосъобразност на оспореното решение са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на КЗК са необосновани и в противоречие с материалния закон. Настоящият състав прецени като неоснователни доводите, релевирани в двете касационни жалби, за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Касационните жалбоподатели твърдят, че в нарушение на разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, органа по преразглеждане се е произнесъл по доводи, които не са релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120 от ЗОП. Твърди се от касационните жалбоподатели, че единственото основание, на което е отменен оспореният акт е релевирано от жалбоподателя едва с представяне на писмено становище по преписката, което е подадено един ден преди насроченото открито заседание. По този довод Комисията не е следвало да се произнася, тъй като не е бил в обхвата на проучването. С жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, са релевирани доводи, касаещи съответствието на техническото предложение на участниците, класирани на първо и второ място с изискванията на възложителя. Конкретно са оспорени изводите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите относно съответствието на приложение № 2 от техническата оферта с изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. В представеното писмено становище по преписката тези доводи са конкретизирани, като са посочени конкретните параметри на твърдяното несъответствие. Комисията за защита на конкуренцията е постановила обжалваното решение като е преценила всички доводи, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120 от ЗОП, в това число и довода за несъответствие на техническото предложение - данни в приложение № 2 с изискванията на възложителя. Предмета на произнасяне не е различен от предмета на проучване, поради което настоящият състав не намира да е допуснато нарушение на императивната разпоредба на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. По касационната жалба на "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид. Касационният жалбоподател излага доводи за материална незаконосъобразност на обжалваното решение. Твърди, че изводите на КЗК не са обосновани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства и не са съобразени с приложимите специални материалноправни разпоредби, поради което изводът за несъответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя са незаконосъобразни. Безспорно е установено, че участникът е представил приложение № 2 към образец № 2, попълнено съобразно изискванията на възложителя, което съдържа данни за стойностите на емисиите, в мерните единици, така както са изискани от възложителя и на базата на които е получен резултата за емисионни разходи през целия експлоатационен живот на автобусите в евро. С обжалваното решение КЗК приема, че представения Официален документ за разход на гориво и емисионни показатели издаден от производителя "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид, следва да бъде приет единствено в частта си, доказваща разхода на гориво, доколкото в обявените условия възложителят посочва, че за разхода на гориво на предлаганото превозно средство или за еквивалентно такова участниците могат да представят официални документи от производителя, в които са описани подробно техническите условия и методи на изчисление на разхода на гориво. Този документ обаче не може да бъде приет за доказване на емисионните разходи. В съответствие с изискванията на възложителя, участникът е представил официален документ за разход на гориво на ZK6126HGA, издаден от "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид, в който е отразено, че документът се издава в уверение на това, че след проведени тестове съгласно условията и тестовете за работни цикли SORT3, разработени от Международния съюз за обществен транспорт (UITP) e установен разход на гориво от 0,38л/км. В документа се посочва също, че след направени тестове от CNAS (Китайска Национална Служба за Акредитация и Съответствие) и тестове в ЕС от производителя на двигателя Cummins ISB6.7E6280B (посочени са сертификатите, издадени от VCA - Великобритания) посочените стойности в таблицата са верни, а именно след направени тестове са доказани следните резултати: разход на гориво - 0,38 l/km; CO2 - 1,01 kg/km; NOx - 0,72 g/km; NMHC - 0,25 g/km и PM - 0,0156 g/km. Необоснован е изводът на КЗК, че тези данни не следва да се приемат като обективни, тъй като в приложения сертификат са посочени различни стойности. Този извод не държи сметка, че в двата документа стойностите са в различни мерни единици, които при конвертиране по утвърдени общо приложими формули дават различен цифров резултат. Различна стойност се получава и при изчисляването на паричното изражение на енергийните аспекти и въздействието върху околната среда през целия експлоатационен живот на превозните средства, съгласно изискванията на чл. 26а от ЗОП. В тази връзка комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изискала разяснение от Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" относно изчисляване на оперативните разходи на емисиите на замърсителите през целия експлоатационен период на превозното средство. При съобразяване на получения отговор от специализираната администрация относно приложение на Наредба № Н-3 от 15.03.2011 г., комисията е допуснала и разгледала техническото предложение на участника "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид. В допълнително представено становище от този специализиран административен орган, приложено към касационната жалба, е потвърдено, че в общностното законодателство не са одобрени процедури за изпитване на превозно средство от типа М3 в мерни единици l/km, kg/km и g/km. В същото писмо е изразено становище, че за изчисляване на паричното изражение на енергийните аспекти, участниците във възлагателни процедури, съобразени с изискванията на чл. 26а от ЗОП, могат да използват методиката на Международния съюз за обществен транспорт. При съобразяване с приложимите стандартизирани процедури и методики, участникът "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид е попълнил колона 2 от приложение № 2 към образец № 2, като е получил стойностите на емисиите с оглед представения документ за разход на гориво. Без да притежава специални знания, каквито се изискват за проверка на заявените данни, КЗК е игнорирала констатацията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, въпреки че в тази комисия са включени специалисти, притежаващи професионална компетентност, съответна на предмета на поръчката. Изводът е направен при формално сравнение на цифрови стойности, които са несъпоставими, тъй като са в различни мерни единици и не е подкрепен от надлежно събрани доказателства по преписката. По тези доводи настоящият състав счете, че изводът на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническото предложение на участника, класиран на първо място с изискванията на възложителя е незаконосъобразен. Във връзка с прилагането на чл. 26а от ЗОП посочването на стойност на енергийни и емисионни разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси, съставлява критерий за оценка, предвиден в утвърдената методика. По този показател участникът "Ивеко Чешка Република" АД е получил максимална оценка, формирана на базата на сравнение по утвърден алгоритъм с предложенията на останалите участници, допуснати до тази фаза на възлагателната процедура. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че решението, в частта с която е прието, че офертата на "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид е следвало да бъде отстранена, е неправилно и следва да бъде отменено. Настоящият състав счете, че в касационното производство не следва да се разглеждат доводите на участника "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ " А. Ш, класиран на второ място по отношение на съответствието на офертата на "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид. В срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП този участник не е оспорил решението на възложителя за класиране на участниците, поради което правото му да релевирани доводи за незаконосъобразност са преклудирани. Като страна в производството по преразглеждане, този участник може да обжалва решението само в частта, с която е прието, че представената от него техническа оферта не съответства на изискванията на възложителя. По жалбата на "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ" А. Ш. С тази жалба се оспорва като материално незаконосъобразно и необосновано решението, в частта с която КЗК е преценила представената от участника техническа оферта като несъответстваща на изискванията на възложителя. Както бе посочено, изводите на КЗК и в тази част са изведени формално при сравняване на посочени числови стойности, но без да се съобрази факта, че тези стойности са в различни мерни единици. Стойностите, посочени в представения сертификат са в систематични единици, предвидени в Регламент (ЕО) № 595/2009 г. на Европейския парламент и Съвета - приложение № 1. Мерните единици, посочени от възложителя в документацията за участие са различни, като на базата на тези изисквания на възложителя участниците следва да изчислят оперативните разходи за емисиите замърсители през целия експлоатационен живот на автобусите. Поради предвидените от възложителя изисквания, участникът е конвертирал стойностите, посочени в представения сертификат по утвърдени формули. Безспорно при преминаване от една мерна единица в друга, цифровото изражение ще е различно, но това не означава, че представения сертификат не доказва стойностите, посочени от участника в приложение № 2, към образец № 2. Необоснован е изводът, че по показател неметанови въглеводороди не е посочена емисионна стойност, поради което техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя. В хода на възлагателната процедура, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изискала разяснение от специализиран административен орган Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", която в дадения отговор е посочила, че за типа автобуси, които изисква възложителят, се предвижда измерване на емисиите на въглероден оксид, въглеводороди, азотни оксиди, амоняк и на масата и броя на праховите частици. Измерване на неметанови въглеводороди не е предвидено в приложимия Регламент (ЕО) № 595/2009 г. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че представения от участника "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ" А. Ш., Сертификат "ЕО", издаден от Министерство на инфраструктурата и транспорта на Италия, напълно съответства на изискванията на възложителя за доказване на заявените стойности по показателя "Енергийни и емисионни разходи през целия експлоатационен живот на предлаганите автобуси". Като е стигнала до извод, че участникът не е представил доказателства, с които да удостовери заявените стойности, както е изисквал възложителя в утвърдената документация, КЗК е постановила неправилно решение за отмяна на оспорения акт на възложителя. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Ивеко Чешка Република" АД. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, подателят на жалбата "Ивеко Чешка Република" АД дължи направените от касационните жалбоподатели разноски по делото за двете инстанции. От представените по делото доказателства е видно, че касационният жалбоподател "Карсан Отомотив Санайи Ве ТиджарЕТ" А. Ш. е направил разноски по делото в размер на 7500 лв. - платена държавна такса за касационното обжалване. В този размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски. Касационният жалбоподател "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид е направил разноски по делото за двете инстанции в размер на 16 500 лв - платена държавна такса за касационното производство в размер на 7500, платен адвокатски хонорар за производството пред Комисията за защита на конкуренцията в размер на 3000 лв и платен адвокатски хонорар за производството пред Върховния административен съд в размер на 6000 лв. В производството пред ВАС е направено възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар от задължената страна "Ивеко Чешка Република" АД. Настоящият състав прецени като основателно това възражение досежно платения адвокатски хонорар за касационното производство. Оглед фактическата и правна сложност на делото и на основание чл. 78, ал. 5, от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, хонорара за производството пред Върховния административен съд следва да бъде намален на 3000 лв. При това положение заинтересованата страна "Ивеко Чешка Република" АД следва да заплати на касационния жалбоподател "Джънджоу юйтун бус" Ко. Лимитид разноски по делото в размер на 13 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение