Решение № 10428 от 16.11.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", чрез адв. К. Ангелова против решение 986 от 02.07.2021 г. по адм. дело 2107/2020 г. по описа на Административен съд Бургас, с което по жалба на ЕТ Ноар Ц. Чернева е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 02/312/02536/3/01/04/01 от 21.09.2020 г., с който е определена окончателна подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 42 614,85 лева във връзка с неизпълнение на задължения по договор 02/312/02536 от 01.10.2014 г., сключен между ЕТ и Държавен фонд Земеделие по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 г. 2013 г.

В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК съществено нарушение съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост на решението. По материалния закон касаторът поддържа неправилно приложение на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП. Твърди, че като фактически основания за възстановяване на финансова помощ са послужили неизпълнение на финансовите показатели за приходи, посочени в одобрения бизнес план и неразкриване на заложените работни места, които касаят неизпълнение на критериите за подбор по смисъла на чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 и не са основания за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Излага подробни съображения, че съдът не е съобразил разпоредбата на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ (сега с ново заглавие ЗУСЕФСУ )и чл. 75, ал. 2 ЗУСЕФСУ. В нарушение на посочените преходна и допълнителна разпоредба съдът неправилно е приел, че производството следва да е по реда на ЗУСЕФСУ. Счита, че обжалваното съдебно решение е необосновано, тъй като липсата на преценка на твърденията на страните с оглед доказателствения материал по делото са довели до неправилното приложение на материалния закон и нарушения на съдопроизводствените правила. Искането е за отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата. Претендират се разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът ЕТ Ноар Ц. Чернева, представляван от адв. Станчева оспорва касационната жалба и изразява становище за правилност на обжалваното решение. Претендира разноски.

Заключението на представителя от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С оспорения Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 02/312/02536/3/01/04/01 от 21.09.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФЗ на ЕТ Ноар Ц. Чернева е определено за възстановяване публично държавно вземане в размер на 42 614,85 лева за установено неизпълнение по договор 02/312/02536 от 01.10.2014 г., сключен с ДФЗ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програма за развитие на селските райони 2007 г. 2013 г.

Установил е, че административното производство е образувано на основание чл. 26, ал. 1 АПК с писмо изх. 01-6500/8510 от 25.10.2019 г., като дружеството е упражнило правото си на възражение съгласно с чл. 34, ал. 3 АПК.

1.Съдът е приел, че при извършените проверки на място след плащане в периода 20.06.2019 г. 26.06.2019 г. и допълнителни административни проверки е констатирано изпълнение на бизнес плана за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. в размер на 36,34 % средноаритметично от заложените приходи, както следва: за 2016 г. 28,86 % (общо реализираните приходи са в размер на 21 559,60 лева), за 2017 г. 28,27 % (общо реализираните приходи са в размер на 28 623,95 лева), за 2018 г. 49,93 % (общо реализираните приходи са в размер на 50 550,45 лева).

За констатираното неизпълнение на одобрения проект (непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана) за три цели финансови години, съгласно т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване на безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 г. 2013 г. (Правилата), когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50 % и над 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години, се налага санкция в размер на 15 % от предоставената финансова помощ по договора, възлизаща в размер на 42 614,85 лева.

1. По отношение на констатирано неизпълнение относно устойчива заетост за трите години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е определен размер на задължение в размер на 14 204,95 лева.

В обобщение с акта на основание чл. 3, ал.1 от Правилата, на ЕТ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 42 614,85 лева, което вземане, като най-голямо по размер представлява окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ.

За да отмени акта като незаконосъобразен, първостепенният съд е изложил следните мотиви:

Неправилно подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е установена с АУПДВ, издаден на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП. Този свой извод съдът е обосновал с тълкуване на нормите на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, вкл. и това, сторено в цитирани от него решения на Върховния административен съд /ВАС/. Според него ал. 7 на чл. 27 е приложима само в случаите, когато не е налице нарушение по ал. 6, а заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнението на проекта. Прилагането на процесуалните правила, регламентирани в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, изисква правилно определяне на нарушението по материалния закон. В случая административният орган не е приложил правилно материалния закон, тъй като не е констатирал нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Изложени са съображения и във връзка с приложението на § 12 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (обн. в ДВ бр. 2/2018 г.) във вр. с § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ и изтекъл период на мониторинг към датата на откриване на административното производство. Прието е, че нормата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не изключва приложението на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП в случаи като процесния. Така допуснатото нарушение относно вида на акта и реда за неговото издаване е квалифицирано като съществено засягащо материално-правните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им в закона. С тези мотиви АУПДВ е възприет като незаконосъобразен поради допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила при неговото издаване отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

Решението е правилно. Доводите в касационната жалба за нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на решението, са неоснователни.

Правилни и обосновани са изводите на административният съд за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ, като издаден при допуснати съществени нарушения във връзка с вида на акта и реда за неговото издаване, които са се отразили и на материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ.

В чл. 166, ал. 1 ДОПК е предвидено, че установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В процесния случай правилна е преценката на съда относно действащия по време на издаването на АУПДВ от 28.07.2020 г. специален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП (ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), който изрично разграничава основанията и реда за установяване на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 7 З. АУПДВ се издава за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основания по ал. 6 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ.

Посочените в акта фактически основания правилно и обосновано са възприети от АС Бургас като неизпълнени одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ. Тъй като в законът не е дефинирано понятието "индикатори" на основание чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, съдържанието му е това на общоупотребимия български език. Така според Български тълковен речник, София, Наука и изкуство, 2008, с. 326 "индикатор" е измервателен уред, устройство или някакво вещество, които установяват, определят, измерват, показват наличието и количеството, интензивността на нещо. В настоящия случай съобразно предмета на спора под индикатор следва да се разбира показател за измерване изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, каквито са показателите за приходи и заетост от подпомаганата дейност. В същия смисъл е и тълкуването на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ, прието в решение 13796/06.11.2020 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, постановено по адм. дело 12488/2019 г., съгласно което "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект".

Правилно в съдебния акт е прието, че към настоящия спор е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, доколкото производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 25.10.2019 г. с уведомителното писмо по чл. 26 АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а индивидуалният административен акт е издаден на 21.09.2020 г. Законосъобразни са изводите на съда, че пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в настоящия случай. Процесният договор за отпускане на финансова помощ е сключен на 01.10.2014 г., като съгласно пар. 1, т. 2 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Предвид тези данни правилно първостепенният съд е приел, че мониторинговият период по сключения между едноличния търговец и ДФ "Земеделие" е изтекъл на 01.10.2019 г., което е преди образуване на административното производство по издаване на процесния АУПДВ.

Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕФСУ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

Неоснователно се поддържа от касатора, че разпоредбата на § 1, т. 2 от Правилата е в противоречие с приложимото според административния орган правило на член 71, параграф 1 от Регламент 1303/2013. Съгласно разрешението, дадено с т. 1 от Решение от 8 май 2019 година по дело C-580/17 на СЕС, "продължителността на инвестиционен проект, който, както в случая в главното производство, е одобрен и съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) за програмен период 2007 2013 г., трябва да се преценява от гледна точка на разпоредбите на член 72 от Регламент (ЕО) 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони". Разпоредбата на член 71 от Регламент 1303/2013 регламентира дълготрайност на операциите, а не период на мониторинг, и е възпроизведена в чл. 43 от Наредба 29 от 11.08.2008 г., като същото изискване е предвидено и в т. 4. 17 от Договора. Цитираната норма урежда изисквания за осигуряване продължителността на инвестицията, доколкото същата следва да се отличава с икономическа жизнеспособност и да допринася за поддържането на устойчива заетост с оглед постигането на предвидените цели на мярката, уредени в чл. 2 от Наредбата, а не регламентира срок на мониторинг.

С оглед на изложеното, настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено и следва да се остави в сила.

При този изход на спора, на ответника по касация следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева съгласно представения списък и договор за правна защита и съдействие от 22.11.2021г., което с оглед обжалвания материален интерес по делото е в размер близък до нормативно предвидения минимум и не е прекомерно.

Водим от горното и на основание чл.221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,