Решение № 9020 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4805/2010 г.

Решение № 9020 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4805/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Кирова касационна жалба срещу решение № 13 от 26.02.2010 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 8333/09 г., с което е отменен РА № 20003284/11.02.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София-град, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Билдинг Д"-ООД-гр. София за данъчния период м. юни 2007 г. в размер на 177 949.85 лв. по фактура № 10208/01.06.07 г., издадена от СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев". В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснато съществено процесуално нарушение и неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, допуснатото съществено процесуално нарушение се изразява в това, че за проведеното съдебно заседание на 11.02.2010 г. страната не е била редовно призована, а заключението на вещото лице, изготвено и прието при първоначалното разглеждане на делото, е обсъждано в решението без същото да е изслушано повторно от новия съдебен състав. Неправилен е изводът на съда, че данъчното събитие за извършените СМР от СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" към 28.12.06 г., на която дата с НА № 71 е прехвърлен УПИ ХХVI-1165, 1500, е настъпило на датата на издаването на процесната фактура № 10208/01.06.07 г. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "Билдинг Д"-ООД-гр. София срещу РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Билдинг Д"-ООД-гр. София оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Райчинова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: С НА № 71 от 28.12.2006 г. СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" - гр. София продава на "Билдинг Д"-ООД-гр. София УПИ № ХХVI-1165, 1500 и издава опростена фактура. Безспорно е установено в хода на ревизията, че СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" е финансирал обект, изграждащ се в същия УПИ, представляващ офис сграда с търговски и складови площи, за което на дружеството е било издадено разрешение за строеж № 492 от 07.07.06 г., като към 31.12.2006 г. е отчело разходи за строителство по сметка 613 "Разходи за придобиване на ДМА" в размер на 889 749.27 лв. Съгласно сключеното споразумение между двете дружества от 03.01.07 г., СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" ще продължи да финансира изграждането на обекта до получаването от "Билдинг Д" - ООД на Акт 14 за същия, след което "Билдинг Д" - ООД ще възстанови на СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" направените разходи. С протокол от 29.06.07 г. двете дружества са уредили финансовите си взаимоотношения. Видно от приложеното по делото удостоверение № 70-00-213/02.06.07 г., издадено от СО, Район "Искър", сградата е изградена в груб строеж. Представен е и Акт обр. 14 от 01.06.07 г. за приемане на конструкцията. СД "Комет Електроникс - Димитров, Алипиев" издава на "Билдинг Д"-ООД фактура № 10208/01.06.07 г. с данъчна основа 1 534 593.78 лв. и начислен ДДС в размер на 306 918.76 г. Получателят е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит по тази фактура, включвайки я в дневника си за покупките и в справката-декларация за периода м. юни 2007 г. Според органа по приходите, за извършените СМР на стойност 889 749.27 лв. е възникнало данъчно събитие към 28.12.06 г. /датата на прехвърлянето на собствеността върху земята/ с оглед разпоредбата на чл. 92 от ЗС и доставчикът е следвало да издаде данъчна фактура и да начисли ДДС върху посочената сума през м. декември 2006 г. Тъй като по отношение на така извършените СМР на стойност 889 749.27 лв. данъкът е неправомерно начислен през м. юни 2007 г. с фактура № 10208/01.06.07 г., на ревизираното дружество на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 177 949.85 лв. Съдът е приел, че съгласно сключеното споразумение, между дружествата няма уговорено плащане на отделни етапи от строителството, а постигнатото съгласие е за заплащане при получаване на Акт обр. 14. Към 28.12.06 г. не е имало годен обект, върху който да се прехвърли собствеността, тъй като сградата не е била завършена в груб строеж. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗДДС (отм.), действащ до 01.01.07 г., доставки, свързани със земя по смисъла на този закон, са: прехвърлянето на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя и отдаването под наем на земя. Учредяването или прехвърлянето на правото на строеж се счита за доставка, свързана със земя, до момента на завършване на сградата в груб строеж, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. В правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. Съгласно ал. 3, не се счита за доставка, свързана със земя, прехвърлянето на собственост или други вещни права, както и отдаването под наем на съоръжения, оборудване, машини и постройки, неподвижно закрепени към земя. Следователно, за да не е налице доставка, свързана със земя, е необходимо заедно с нея да се прехвърля и постройка, неподвижно закрепена към нея или поне завършена в груб строеж, за да може да бъде самостоятелен обект на прехвърлителната сделка. В случая е безспорно установено, че към момента на прехвърлянето на правото на собственост върху земята, сградата не е била завършена до етап "груб строеж". Това е станало едва през м. юни 2007 г. Основателен е доводът на ответника по касация, че чл. 92 от Закона за собствеността също предвижда, че собственикът на земята е собственик и на постройките върху нея. Въпросът в случая се свежда до това дали след като се прехвърля правото на собственост, което включва и правото на строеж, то за извършените в имота до момента на прехвърлянето му СМР е възникнало данъчно събитие и дали доставчикът е бил длъжен да издаде данъчна фактура. Правилен е изводът на съда, че доколкото няма уговорени плащания преди да се изгради постройката до етап "груб строеж", не е налице данъчно събитие по смисъла за извършените СМР. Основателно е и позоваването на писмо изх. № 91-00-261 от 04.09.07 г. на НАП, в което се приема, че са налице две доставки само, ако е възникнало данъчно събитие по отношение на извършените СМР, ако не е - то тогава до изграждането на постройката до етап "груб строеж", е налице освободена доставка. Текстът на чл. 45, ал. 2 от ЗДДС е идентичен с този на чл. 34, ал. 1 от ЗДДС (отм.). Неоснователен е доводът за допуснато съществено нарушение при призоваването на страната. Призовката е връчена на адреса на ответника в първоинстанционното производство и е приета от юрисконсулт със задължението да я предаде. Освен това, по делото е представена писмена защита. Що се отнася до заключенията на вещото лице, те макар да са коментирани в мотивите на решението, не оказват решаващо значение върху изхода на спора, доколкото същият е правен и не изисква специални познания от страна на вещо лице-счетоводител. Ответникът по касация не представя доказателства за допълнително договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. С оглед на изложеното, обжалваното решение на Административен съд - София-град, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение