Решение № 4437 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15666/2018 г.

Решение № 4437 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15666/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Хроно" ООД, гр. София, подадена чрез пълномощници адв. А. Кръстев и адв. Н. Минчев, против решение № 1262 от 08.11.2018 г. по преписка №КЗК - 935/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-86/21.09.2018 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване и доставка на медицинска апаратура - 6 (шест) броя автоматизирани и интегрирани системи за извършване на NAT диагностика на трансмисивни инфекции" в изпълнение на Националната научна програма "Разработване на методология за въвеждане на NAT технология за диагностика на дарената кръв в трансфузионната система на Република България", одобрена с Решение на Министерския съвет от 15.08.2018 г.". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че е допуснато нарушение на материалния закон - чл. 2, ал. 2, чл. 59 и чл. 63, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП във връзка с изискванията на възложителя по критериите за подбор. Излага, че КЗК не е съобразила допуснатите нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП по въведените технически изисквания и технически спецификации. Смята, че е нарушен принципа на равнопоставеност между участниците и недопускане на дискриминация, нарушено е и законовото изискване да не се дава необосновано предимство на едни участници, а участието на други да се ограничава необосновано. Излага, че КЗК не е съобразил, че възложителят е въвел ограничаващи изисквания в процесната Документация, които не кореспондират с предмета на поръчката и извън оперативната самостоятелност на възложителя. Излага и доводи, че са необосновани изводите на КЗК по отношение на отделни изисквания от техническата спецификация, като се излагат идентични доводи за незаконосъобразност по първоначалната жалба пред КЗК. Твърди, че са необосновани изводите на КЗК и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 70 от ЗОП относно критериите за оценка. Излага, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК като не е допусната искана от жалбоподателя експертиза за доказване на твърдените нарушения, както и че не е съобразила относимите за решаване на спора доказателства. Иска, да се отмени обжалваното решение и по същество бъде отменено решението на възложителя и се присъдят направените разноски по производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на Национален център по трансфузионна хематология гр. София, с писмен отговор и чрез процесуален представител юрист Е. Михайлов в съдебно заседание оспорва жалбата и излагат доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно, като е неоснователно възражението на касатора за нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59 от ЗОП във връзка с критериите за подбор и КЗК правилно и обосновано е приела, че изискването на възложителя за опит е пряко свързано със спецификата на предмета на обществената поръчка и възможностите за изпълнение. Смята, че е в рамките на правомощията на възложителя да избере критериите въз основа на които да се установи наличието на опит в областта на поръчката и правилно е прието, че изискването за опит заложен от възложителя съответства в достатъчна степен на разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. Излага, че са неоснователни възраженията на касатора за противоречие с чл. 49 от ЗОП по отношение техническите изисквания, заложени от възложителя и КЗК законосъобразно е възприела доводите на възложителя по отношение критериите и елементите на техническото задание на обществената поръчка. Смята, че са неоснователни доводите на жалбоподателя, че КЗК неправилно е приела, че не е налице неяснота или липса на достатъчна информация в документацията на поръчката. Смята, че решението следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1262 от 08.11.2018 г. по преписка №КЗК - 935/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Хроно" ООД срещу Решение № ОП-86/21.09.2018 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване и доставка на медицинска апаратура - 6 (шест) броя автоматизирани и интегрирани системи за извършване на NAT диагностика на трансмисивни инфекции" в изпълнение на Националната научна програма "Разработване на методология за въвеждане на NAT технология за диагностика на дарената кръв в трансфузионната система на Република България", одобрена с Решение на Министерския съвет от 15.08.2018 г.". КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с техническите характеристики на апаратите не са в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, а са обосновани, както от предмета и сложността на поръчката, така и с оглед конкретните потребности и възможности на възложителя. Приела е, че въвеждането на NAT технологията и залагането на по-тясно формулирани технически параметри е обосновано. Приела, че технически изисквания към системата не създават необосновани пречки за участие на стопански субекти в процедурата и не насочват само към един производител, като наличието на съответствие с техническите характеристики по продуктовия каталог/брошурите за продуктите Panther, не доказва по безспорен начин, че само този производител отговаря на поставените условия по процедурата в тяхната съвкупност. Приела е, че тези изисквания дори и да водят до ограничаване на конкуренцията би било обосновано и непротиворечащо на закона, предвид обстоятелството, че всяко от поставените условия е обусловено от специфичните нужди на възложителя, като е съобразен анализа на трансфузионната система за страната и взето решение за въвеждане на NAT и тестването едновременно във всички центрове по трансфузионна хематология, в които се извършва диагностика на дарената кръв. По отношение на всяко от възраженията на жалбоподателя по отделните изисквания по т. 4, 6, 7, 11, 14, 15, 17-24 от Техническата спецификация, КЗК е изложила мотиви, че не са ограничителни по смисъла на закона и не препятстват стопанските субекти за участие в процедурата. Приела е, че критериите за оценка съответстват на изискванията на чл. 70 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. В съответствие с чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция приема за правилни мотивите и правните изводи на КЗК. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Хроно" ООД срещу Решение № ОП-86/21.09.2018 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (II. т. 2-5) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя критерии за подбор относно техническите и професионални способности, адресатите за изпълнение на поръчката, Техническите спецификации и изисквания към системата предмет на поръчката и Методиката за оценка на офертите, по отношение на които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. В т. 6 от решението на КЗК са представени исканията на жалбоподателя към възложителя по отношение на критериите за подбор и техническите спецификации. В т. 7 от решението са представени въпросите и отговорите по дадени разяснения съгласно чл. 33 от ЗОП. Също така е представена Заповед РД-02-51/06.04.2017 г. на министъра на здравеопазването за създаване на Експертен съвет по трансфузионна хематология и Протокол от заседание на Експертен съвет по трансфузионна хематология на 11.07.2018 г. относно начина на въвеждане на НАТ технологията в България. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични и са свързани с въведените от възложителя изисквания по критериите за подбор, техническите спецификации и предвидените изисквания в методиката за оценяване. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са възраженията на касатора, че са неправилни изводите на КЗК, по отношение твърдяното нарушение на материалния закон по чл. 2, ал. 2, чл. 59 и чл. 63, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП във връзка с изискванията на възложителя по критериите за подбор. Обективно КЗК е установила, че в критериите за подбор относно техническите и професионални способности е поставено изискването участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка, за която участва, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги, както и е указано, че под "дейности, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка" се разбира дейности, свързани с диагностиката на трансмисивни инфекции на дарена кръв в Република България. Съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности и които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатът или участникът разполага с опит за изпълнение на поръчката и може да изиска да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата в случаите за доставки и услуги. Съгласно чл. 63, ал. 6 от ЗОП към критериите за подбор не могат да се включват условия и изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Обосновано и при правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че изискването за опит в областта на поръчката съответства на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП и не е ограничително относно брой договори и дейности, след като се отнася до диагностика на трансмисивни инфекции на дарена кръв, а самото упоменаване на Република България е свързано със спецификата на дейностите по изследване на дарената кръв за трансмисивни инфекции. В случая не се отнася до изпълнението на тези дейности само до територията на Република България, а са посочени дейности, които следва да са сходни с такива, които са извършвани в Република България в съответствие с действащата нормативна уредба. Изискването не препятства участието на кандидати или участници, които са извършвали сходни дейности по диагностика на трансмисивни инфекции на дарена кръв на територията на друга страна членка, доколкото изпълнението на изискването е относимо към дейността, а не до териториалния обхват. В тази връзка изискването не ограничава конкуренцията, не дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в поръчката, след като е относимо към предмета на обществената поръчка, поради което не е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Също така не е нарушена и забраната на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, тъй като изискването за опит и извършени сходни дейности не са насочени само към обществени поръчки, нито с конкретни програми или проекти, или източници на финансиране, както и не е определен брой изпълнени договори, а се отнасят до дейности свързани с предмета на обществената поръчка. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП по въведените технически изисквания и технически спецификации. Обективно е установено от КЗК, че поръчката се възлага в изпълнение на Национална научна програма "Разработване на методология за въвеждане на NAT технология за диагностика на дарената кръв в трансфузионната система на Република България", като поставените в документацията за участие технически изисквания към апаратурата са базирани на решения на Експертния съвет по трансфузионна хематология към Министерство на здравеопазването, съгласно протоколи от заседания на Съвета (Протокол от 11.07.2018 г., Протокол от 18.07.2018 г, Протокол от 23.08.2018 г.), както и подробно отразени в т. 4 от решението на КЗК. Установено е от КЗК по възраженията на жалбоподателя, че при съпоставяне на техническите спецификации с данните, изнесени в продуктовия каталог/брошурите за продуктите Panther, се установява съответствие с изискванията на възложителя, но това не доказва по безспорен начин, че само визираният от жалбоподателя производител отговаря на поставените условия по процедурата в тяхната съвкупност и обуславя извод, че се създават необосновани пречки за участие на стопански субекти в процедурата и насочват само към един производител. В съответствие с чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване посочени в т. 1-4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и при спазване на принципа на пропорционалност с предмета на поръчката, на нейната стойност и цели, както и да се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. С чл. 49, ал. 1 от ЗОП са предвидени специфични условия при определяне на техническите спецификации, като трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В случая обективно и законосъобразно КЗК при съобразяване на относимата правна регламентация е приела, че наличието на сходство между техническите изисквания и данните, изнесени в продуктовия каталог/брошурите за продуктите Panther, не обуславя нарушение на чл. 2 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, след като се отнася до специфичен предмет на поръчката и специфични характеристики относими към въвеждане на NAT технология за диагностика на дарената кръв в трансфузионната система на Република България. Посочените изисквания и по спорните т. 4, 6, 7, 11, 14, 15, 17-24 от Техническата спецификация са работни характеристики и функционални изисквания относими към предмета на поръчката, и не обуславят необосновани пречки пред възлагането и участието в поръчката. Въведените изисквания са въз основа на препоръки и решения на Експертен съвет по трансфузионна хематология създаден от министъра на здравеопазването, които предопределят техническите характеристики и спецификации на внедряваната апаратура, като съответстват на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП. В тази връзка мотивите и изводите на КЗК за относимост на изискванията към спецификата на предмета на поръчката са правилни по всяка от спорните точки, поради което в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК се споделят от настоящия съдебен състав. Неоснователни са доводите на касатора, че са необосновани изводите на КЗК и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 70 от ЗОП относно въведените критерии за оценка. Обективно е установено от КЗК, че критерии за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Установено е в т. 5 от решението, че възложителят в Глава III от документацията е утвърдил Методиката за оценка на офертите като е посочил показатели за оценка на техническото предложение: "Система, позволяваща непрекъснато зареждане и тестване на проби и непрекъснато получаване на резултати, независимо от броя на заредените проби и без нужда от допълнителна калибрация", "Система, позволяваща калибрация на реактивите за 24 часа, като всяка проба може да бъде заредена по всяко време и ще бъде тествана без необходимост от никакви допълнителни стъпки", "Количество на донорската проба, необходимо за извършване на изследването в мл", "Система, позволяваща оптимизирана стабилност на вече отворени китове и стабилност на борда на апарата", "Брой консумативи за извършването на един тест", "Максимален капацитет на контейнера за отпадъци, позволяващ работа на апарата без прекъсване", "Възможност за детекция на нивото на пробите и реактивите с цел гарантиране на достатъчно количество за извършване на тестването", които са пряко свързани с функционалните характеристики на предлаганата апаратура предмет на поръчката. Предвиден е показател за оценка "Пространство, необходимо за инсталирането на апарата", който също е пряко свързан с размерите на предлаганото оборудване и е относим към технически параметър на апаратурата. Обявен е начин за присъждане на точките по техническите показатели - 0, 2 и 5 точки при определени технически/ функционални характеристики на апаратурата, като изрично е обозначен и диапазона на съответните параметри. При тези данни КЗК е приела, че методиката дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател, което пък от своя страна гарантира и реална конкуренция между участниците и дава възможност при оценка на предложенията им същите да бъдат съпоставени помежду си. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. В съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на Икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая възложителят е обявил критерии по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая с утвърдената Методика за оценяване е указан начина за определяне на комплексна оценката по показатели К1 Предлагана цена - 60 % и К2 Технически характеристики и функционална предимства на предлаганата медицинска апаратура - 40 %, като за всеки от тях ясно и точно са определени и формулите за изчисляване, като начинът за оценяване по всеки от елементите, които попадат в обхвата на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, и според степента на съответствие по скала за оценяване на техническите показатели се определя оценка по всеки от тях. Обявеният начин за оценяване по техническите показатели е валиден за всички потенциални кандидати и участници, които могат да представят своето предложение и да е предвидима оценката за нивото на изпълнение в съответствие с изискванията по техническите спецификации, дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, поради и което не е допуснато нарушение при одобряване на методиката и определяне на начина на оценяване. Неоснователни са доводите на касатора, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК като не е допусната искана от жалбоподателя експертиза за доказване на твърдените нарушения, както и че не е съобразила относимите за решаване на спора доказателства. Видно от установените факти от КЗК с жалбата си "Хроно" ООД е поискал назначаване на техническа експертиза по въпросите посочени и в касационната жалба: ""Идентични ли са техническите изисквания от Документацията с техническите характеристики посочени в продуктовите каталози на Panther SystemТ" и "В техническата документация има ли изисквания, които описват технически характеристики присъщи за апаратурата на само един производител?". По протокол № 1362 от 08.11.2018 г. по преписка №КЗК -935/2018 г. КЗК е разгледала искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза, като е изслушала становището на представителя на възложителя и е приела, че преписката съдържа необходимата информация, която по съдържание и обем е достатъчна за изясняване на фактическата обстановка, поради което е оставила без уважение искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза. В съответствие с чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата и да изясни обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6. В съответствие с чл. 208, ал. 1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища, а съгласно чл. 214 от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 171, ал. 2 от АПК е в правомощието на КЗК да назначи експертиза и служебно, когато за изясняване на спорните обстоятелства са необходими специални знания. В случая КЗК е събрала относимите доказателства свързани с оспорването относно техническите характеристики на апаратите предмет на поръчката, както и е обосновала във фактическата част съответствието на техническите спецификации с продуктовите каталози на Panther SystemТ, като е приела, че не е необходимо ползването на специални знания. Видно от установени факти се отнася до специфични характеристики при определяне на техническите спецификации въведени от възложителя в съответствие с препоръките и специалните знания на Експертен съвет по трансфузионна хематология. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е допуснала назначаването на техническа експертиза, която да се произнесе по въведените от възложителя специфични изисквания в техническите спецификации. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото изпълнение на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на закона. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на "Хроно" ООД за присъждане на разноски по делото. Настоящият състав на ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на Национален център по трансфузионна хематология гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,