Решение № 14257 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12884/2016 г.

Решение № 14257 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12884/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от министъра на вътрешните работи, подадена чрез процесуален представител гл. юриск. Ю. П., срещу решение № 714 от 04.10.2016 г. по преписка № КЗК-168/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785опм-6-5785мпр-10 от 16.03.2016 г. на МВР за обявяване на класирането и участника, избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разширение на системите за публичен частен ключ (PKI), изградени за обслужване на процеса на издаване на документи за самоличност с електронен носител, включително изграждане на единна точка за контакт (SPOC) и връзка с ICAO - PKD върху системата за граничен контрол", открита с Решение № 5785мпр-25 от 07.05.2015 г. на зам.-министъра на вътрешните работи, върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението, както и са възложени на Министерство на вътрешните работи да заплати направените от Консорциум "С&Т - ОСИ" със съдружници "С&Т България" ЕООД и "ОСИ" д. о. о., Любляна, разноски в размер на 2 700.00 (две хиляди и седемстотин) лв. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че КЗК се е позовала на заключението на техническата експертиза, в която съществува очевидно логическо противоречие в отговорите на въпроси № 2 и № 3, дадени от вещото лице. Излага, че не са налице условията на чл. 33, ал. 1 от ЗОП (отм.), поради това, че в предложеното от участника техническо решение в офертата, не е посочено, че е еквивалентно на техническата спецификация на възложителя, но и дори да са налице, отстраненият участник не е доказал по безспорен и несъмнен начин, че предлаганото от него еквивалентно техническо предложение съвпада с изискванията на техническата спецификация, заложени от възложителя. Излага, че в техническото предложение на отстранения участник, засягащо фазите, на стр. 1-2 и стр. 63-65, са предложени различни варианти за изпълнение на поръчката, поради което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Иска да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата, както и да се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "С&Т - ОСИ" със съдружници "С&Т България" ЕООД и "ОСИ" д. о. о., Любляна, чрез пълномощник адв. Л., с писмено становище и в съдебно заседание чрез адв. Н., оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска да се потвърди решението и се присъдят направените разноски за настоящата инстанция. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че след подробен анализ на констатациите и отговорите на поставените въпроси от в. л., заедно с писмените доказателства вкл. техническото предложение, обосновано КЗК е отбелязала, че са налице основания за кредитиране на експертното заключение с оглед обосноваността му и извършения сравнителен анализ на написаното на стр. 62-65 от техническото предложение, на отразеното в приложение 13 и заложеното в т. 10-12 от техническата спецификация на възложителя за това, че смислово съдържанието е сходно с изискванията на възложителя и че не съществува вариантност в техническото предложение. Излага, че основателно не са приети възраженията на възложителя за противоречия между отговорите на въпроси 2 и 3 с оглед на съдържанието на отговорите и констативно съобразителната част на експертизата. Смята, че е верен крайният извод, че подробното разширено описание на исканите от възложителя фази и етапи не се явяват предложени варианти на техническото предложение и че последното съответства в пълна степен на изискванията на възложителя по т. 10-12 от техническата спецификация, а противоположните изводи в оспорваното решение на възложителя са необосновани и неправилно е отстранен консорциумът, тъй като не са налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), което и налага отмяната му и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти. Смята, че жалбата следва да се остави без уважение като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата и подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 714 от 04.10.2016 г. по преписка № КЗК-168/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785опм-6-5785мпр-10 от 16.03.2016 г. на МВР за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разширение на системите за публичен частен ключ (PKI), изградени за обслужване на процеса на издаване на документи за самоличност с електронен носител, включително изграждане на единна точка за контакт (SPOC) и връзка с ICAO - PKD върху системата за граничен контрол", открита с Решение № 5785мпр-25 от 07.05.2015 г. на зам.-министъра на вътрешните работи, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите оферти в съответствие с мотивите, изложени в решението. С решението са възложени на Министерство на вътрешните работи да заплати направените от Консорциум "С&Т - ОСИ" със съдружници "С&Т България" ЕООД и "ОСИ" д. о. о., Любляна, разноски в размер на 2 700.00 (две хиляди и седемстотин) лв. КЗК е приела въз основа на допусната и приета техническа експертиза, че представеното техническо предложение от Консорциум "С&Т - ОСИ" отговаря на техническите изисквания на възложителя, поради което офертата му не е следвало да се отстрани от участие в процедурата. КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата с указания за ново разглеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите на решението. В съответствие с чл. 216, ал. 5 и § 21 от ДР на ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.), във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.), при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалният закон. Установено е, че с Решение № 5785мпр-19 от 24.03.2015 г. на зам.-министъра на вътрешните работи е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. В Обявлението т. III. 1.4) Други особени условия (в приложимите случаи) са определени фазите и етапите на изпълнение, които са подробно отразени в т. 2 от фактическата част на обжалваното решение. С одобрената документация е определено съдържание на Техническата спецификация, което е отразено подробно в т. 3 от фактическата част на решението. В т. 4 от решението е отразено съдържанието на техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" и съдържащите се в него документи (Техническо предложение (Приложение № 13); Описание на видовете изделия и дейности за разширение на системите за публичен частен ключ - PKI, които отговарят на заложените изисквания в техническата спецификация). Отразено е съдържанието на стр. 62-65 от Техническото предложение с описание на фазите, етапите и сроковете за изпълнение, съгласно отбелязаното в Приложение 13. С. З. № 5785опм-6-5785мпз-30/21.05.2015 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. С Решение № 5785опм-6-5785мпр-39/17.07.2015 г. на зам.-министъра на вътрешните работи е обявено класирането, изборът на изпълнител на обществената поръчка и отстранените участници, като на 1-во място е определен "Стемо" ООД, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е отстранен Консорциум "С&Т-ОСИ", тъй като участникът не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. С Решение № 851/04.11.2015 г. на КЗК е отменено Решение № 5785опм-6-5785мпр-39/17.07.2015 г. на зам.-министъра на вътрешните работи и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 на участниците. По протокол с рег. № 5785р-2456, екз. № 1/09.02.2016 г. са описани действията на помощния орган от началото на процедурата, както и действията на комисията след Решение № 851/04.11.2015 г. на КЗК, като е извършена и промяна в състава на комисията. Комисията е разгледала документите, съдържащи се в Плик 2 на Консорциум "С&T-ОСИ" и е приела, че следва да изиска от участника да даде разяснения за заявените от него данни. На заседание на 05.01.2016 г. комисията е разгледа дадените разяснения от участника. Комисията за провеждане на процедурата въз основа на представеното техническо предложение и дадени разяснения е констатирала, че участникът е оферирал варианти на своето техническо предложение, засягаща фазите на изпълнение на поръчката, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване от процедурата. С Решение № 5785опм-6-5785мпр-10/16.03.2016 г. на възложителя е обявено класирането и участникът, избран за изпълнител, а Консорциум "С&Т-ОСИ" е отстранен от участие с мотиви, идентични на изложените в протокола на комисията. Решението е оспорено пред КЗК от Консорциум "С&Т-ОСИ" с жалба от 28.03.2016 г. С определение № 473 от 15.06.2016 г. на КЗК е назначена техническа експертиза със задачи определени от Консорциум "С&Т-ОСИ" и възложителя - министъра на вътрешните работи. В т. 16 от обжалваното решение са описани подробно отговорите на поставените въпроси, извършените констатации и заключението на вещото лице. Вещото лице е приело, че Консорциум "С&Т-ОСИ" не е оферирал варианти на своето техническо предложение, а е следвал фазите и етапите от всяка фаза, и поетапно е изложил алгоритъма на проектиране, трансфер, създаване, конфигуриране, внедряване и сертифициране на системите за публичен ключ, необходими на МВР, като се е придържал изцяло към изискванията на МВР. Със заключението е прието, че Предложеното и описано от Консорциум "С&Т-ОСИ" на стр. 63-65 от техническото предложение, представлява подробно, детайлно и разширено описание на исканите от Възложителя фази и етапи. Също така е даден отговор и на третия поставен въпрос, като е прието, че описаното на стр. 63-65 от техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" може да се счита за предлагане на еквивалентно техническо решение за изпълнение на поръчката. Със заключението е прието, че Техническото предложение на участника Консорциум "С&Т-ОСИ" отговаря на техническата спецификация. От техническата експертиза е направен еднозначният извод, че оферираното от Консорциум "С&T-ОСИ" техническо предложение съответства в пълна степен на изискванията на т. 10-12 от "Техническа спецификация" на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. От фактическите обстоятелства обективно се установява, че КЗК с определение № 473 от 15.06.2016 г. на основание чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП (отм.) е назначила техническа експертиза, която да даде отговор на задачите, поставени в жалбата на Консорциум "С&Т-ОСИ" и възложителя, свързани с преценката за съответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя. Съгласно чл. 122а, ал. 3 от ЗОП (отм.) по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. Правомощието на КЗК за назначаване на експертиза е обусловено от необходимостта от специални знания в област, за която комисията няма съответните познания и квалификация, но които са от значение за преценка на решаващите обстоятелства. В случая назначаването на експертиза е обусловено от една страна от твърденията в жалбата, че техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" съответства на изискванията на възложителя, а от друга предвид спецификата на техническите понятия и характеристики, както на техническото предложение, така и на изискванията на възложителя по техническата спецификация, за произнасянето по които са необходимо специални знания. Следва да се отбележи, че КЗК при поставяне на задачите към експертизата е обобщила твърденията на жалбоподателя, а в заключението на експерта са представени отговори по конкретно поставените въпроси от КЗК. Видно от проведеното заседание на КЗК по протокол № 787 от 04.10.2016 г. е прието заключението на експерта, като процесуалният представител на възложителя е оспорил заключението и е изразил становище да не се приема, като ще представи писмени бележки. От представителя на възложителя не е поискана повторна експертиза или тройна експертиза по поставените въпроси, поради и което не е оборено даденото заключение. От заключението на експертизата е установено от КЗК, че техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" съответства на изискванията на възложителя по Техническата спецификация, като е възприела изцяло заключението на експертиза и въз основа на нея е обосновала извод за незаконосъобразност при отстраняването от участие в процедурата. В касационното производство се поддържат доводи от представителя на възложителя, че в заключението на техническата експертиза е съществува очевидно логическо противоречие в отговорите на въпроси № 2 и № 3, дадени от вещото лице, както и че е налице еквивалентност на техническото предложение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП (отм.), което не е доказано от участника. Настоящият съдебен състав приема, че обосновано и законосъобразно КЗК е съобразила заключението на техническата експертиза, съгласно която техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" съответства на изискванията на възложителя по Техническата спецификация, поради и което помощният орган на възложителя незаконосъобразно е приел, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия и незаконосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че в приетата експертиза е налице логическо противоречие в даденото заключение по поставените въпроси № 2 и № 3. КЗК обективно е изследвала поставените въпроси и дадените отговори, като е констатирала, че вещото лице по въпрос № 2 е дал категоричен отговор, че: "Предложеното и описано от Консорциум "С&Т-ОСИ" на стр. 63-65 от техническото предложение, представлява подробно, детайлно и разширено описание на исканите от Възложителя фази и етапи.", а по въпрос № 3 е отговорено: "Да, описаното на стр. 63-65 от техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ" може да се счита за предлагане на еквивалентно техническо решение за изпълнение на поръчката". Също така е установено, че направеното предложение на стр. 63-65 от техническото предложение, представлява подробно, детайлно и разширено описание на исканите от възложителя фази и етапи и на практика участникът не е оферирал варианти на своето техническо предложение, а е следвал фазите и етапите от всяка фаза, каквито са и изискванията на МВР. Освен това е съобразено и представеното в табличен вид съотношение на техническото предложение на участника и обявените от възложителя изисквания. Въз основа на направения анализ обективно и обосновано КЗК е приела, че на стр. 63-65 техническото предложение се различава по форма от оферираното в Приложение 13 и от заложеното в т. 10-12 на Техническата спецификация на възложителя, но смислово съдържанието е сходно с исканото от възложителя. При тези данни КЗК правилно е приела, че не е налице противоречие между отговорите на въпроси № 2 и № 3 в техническата експертиза, като е възможно предложеното решение от Консорциум "С&Т-ОСИ" да представлява еквивалентно техническо решение и същевременно описанието на исканите фази и етапи да е изготвено подробно, детайлно и разширено. Този извод на КЗК е обоснован и законосъобразен, доколкото в самото техническо предложение не е заявено от участника еквивалентно техническо решение по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗОП (отм.), за което да е необходимо и съответно доказване. В случая самото техническо предложение на участника по заключението на вещото лице може да се смята за еквивалентно, но това не обуславя извод, че е такова, след като по направения сравнителен анализ и преценка за съответствие е даден еднозначен отговор, че оферираното от Консорциум "С&T-ОСИ" техническо предложение съответства в пълна степен на изискванията на т. 10-12 от "Техническа спецификация" на обществената поръчка и със стр. 63-65 в частта "Описание на видовете изделия и дейности за разширение на системите за публичен частен ключ PKI, отговаря на заложените изисквания в техническата спецификация" от техническото предложение на участника, както и че техническото предложение отговаря на техническата спецификация на възложителя. Също така е неоснователен и доводът на касатора, че съществува вариантност в техническото предложение на Консорциум "С&Т-ОСИ". Видно от техническата експертиза изричен е отговорът на вещото лице, че не е налице вариантност в предложението. В тази връзка КЗК обосновано и законосъобразност е приела, че отстраняването на участника с довода, че е оферирал варианти на техническото си предложение, засягащи фазите на изпълнение на поръчката е неправилно и неоснователно. Следва да се отбележи, че касаторът твърди за наличие на представено еквивалентно решение и вариантност на техническото предложение, но не е посочил в какво се изразява, както и не са оборени констатациите на техническата експертиза за съответствие на техническото предложения с изискванията на възложителя по техническото задание и спецификация. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, следва на основание чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, да бъде осъдено Министерство на вътрешните работи да заплати на "С&Т България" ЕООД, като участник в Консорциум "С&T-ОСИ" направените разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 1500,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 21.11.2016 г. и фактура № 577 от 13.12.2016 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,