Решение № 8912 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3128/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Долна баня чрез неговия пълномощник срещу решение 1494/04.12.2023 г. по адм. дело 595/2023 г. на Административен съд София-област. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и присъждане на разноски за всички инстанции. Ответникът по касационната жалба С. П. Р. чрез процесуалния си представител намира касационната жалба за неоснователна и претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от С. П. Р. срещу заповед РД-15-330/01.11.2021 г. на кмета на община Долна баня, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е наредено в качеството на извършител да премахне незаконен строеж Строеж от допълващо застрояване с обща площ 16 кв.м., изпълнен с ограждащи зидове от декоративен камък на височина 2,50 м и монтирана дървена покривна конструкция с височина на кота било 5,00 м, в това число и на носещите греди на покривната конструкция, и изградената тухлена пещ на височина 1,20 м от прилежащия терен, която е облицована с декоративен камък, изграден в ПИ 1042, включен в съсобствен по регулация УПИ VIII-1041,1042,1043 в кв. 81 по регулационния план на ЦГЧ на гр. Долна баня. С обжалваното решение, постановено при повторно разглеждане на делото след връщането му със задължителни указания от касационния състав за установяване: дали строежът е точно конкретизиран на място по вид, параметри, характеристики и разположение и правилно ли е квалифициран като строеж или се касае за ремонт на постройка от допълващо застрояване, и на периода на изграждане на сградата и изследване на приложимостта на разпоредбите за търпимост, съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. От описанието на строежа в заповедта, съдът счита, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, шеста категория по смисъла на чл. 137, т. 6 от ЗУТ. Приема за установено твърдението на жалбоподателя за приложимост на института на търпимост спрямо процесната постройка по отношение на оградните зидове. Строително-монтажните работи по подмяна на покривната конструкция квалифицира като основен ремонт, за което се изисква разрешение за строеж. Установеното по делото със заключенията по изготвените съдебно-технически експертизи разминавания на описаното в констативния акт и реално съществуващото на място, според съда обосновава извод за липса на индивидуализация на нареденото за премахване, което въвежда неяснота в предмета на премахване. Изложеното нарушение на формата на административния акт е достатъчно основание за отмяна на заповедта. По отношение на част от строежа (оградните зидове) съдът е приел, че са налице предпоставките за приложимост на статута на търпимост по реда на § 16 ПР ЗУТ. Покривната конструкция според съда представлява незаконен строеж и подлежи на премахване, но след като е описана заедно с други неподлежащи на премахване елементи и при липса на индивидуализация на строежа, заповедта следва да се отмени в цялост. Така постановеното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Според отразените в констативен акт 2/21.09.2021 г. установявания за незаконно строителство в имота, предметът на издадената в последствие заповед за премахване представлява строеж от допълващо застрояване с площ 16 кв.м., с изпълнени ограждащи зидове от декоративен камък на височина 2,50 м и започнато монтиране на покрив от дървена конструкция на кота било 5 м, изградена тухлена пещ на височина 1,20 м, също облицована с тухлен камък. Окомерната скица отразява изграждането на нов зид, който от запад е с отвор за достъп до обекта, от север е с разположена по него новоизградена пещ, а от изток е изграден непосредствено до съществуващ ограждащ зид (ограда). Според заключението на вещото лице по изготвяната експертиза при разглеждането на делото за втори път пред административен съд, постройката е с размери на светлата площ от 15,90 кв.м. като южната му стена представлява проходна част на първия етаж на жилищната сграда, съответно за източния ограждащ зид се изразява становище за използване на съществуващия ограждащ зид за стена, т.е. описаното от органа като изграждане на успореден зид по оградата на границата между имотите според експерта представлява самоносеща се облицовка на съществуващия стар зид с характера на текущ ремонт, от север е изградена стена и селска фурна (пещ), като част от фурната е извън очертанията на сградата, с изградена трискатна покривна конструкция от нов дървен материал с кота стреха 2,25 и кота било 3,50 м. Доколкото в окомерната скица към констативния акт съществуващият от изток стар зид изрично е изключен от предмета на премахване, а единствено се нарежда отстраняването на допълнително осъщественото до него от проверяващата комисия описано като отделен успоредно и непосредствено разположен до оградата зид, а от вещото лице категоризирано като поддръжка или текущ ремонт на съществуващия ограден зид чрез осъществяването на самоносеща каменна облицовка, в случая не е налице някаква неяснота относно предмета на заповедта. Категоризирането на осъщественото като отделен строеж или като текущ или основен ремонт в някоя от хипотезите по § 5, т. 42 и т. 43 ДР ЗУТ, представлява правен въпрос и е извън компетенциите на вещите лица. Останалите разминавания в констатациите от проверката в административното производство и тези на експерта също не обуславят липса на индивидуализиране на строежа, доколкото излизането на изрично описаната в заповедта за премахване пещ извън очертанията на сградата или височината кота било на строежа от 3,50 м, вместо 5 м, не създават някакво съмнение относно конкретната воля на административния орган. Такова би могло да е налице при наличието на различни обекти в имота или при толкова съществено неотговаряне на отразените параметри, водещо до изначална несъпоставимост с тези от проверките при изготвянето на съдебно-техническите експертизи, алтернативно при формирано волеизявление в заповедта за премахване на общо изразено понятие сграда на допълващо застрояване, без отделните й елементи да е възможно да бъдат разграничени от останалите обекти в имота. В случая административния орган подробно е описал в разпоредителната част на заповедта конкретно подлежащото на премахване, като окомерната скица от констативния акт дава и визуално изражение на това. В тази насока вещото лице Петрова ясно заявява, че процесната постройка представлява нов строеж, който е долепен до съществуваща стара ограда в едната си част, а в другата предсталява ново строителство. Колоните на навеса са изцяло нови, до старата ограда има нов зид за помещението, което е изцяло новоизградено. В тази връзка конкретно в заповедта е посочено, че обектът, който подлежи на премахване са именно ограждащите зидове от декоративен камък, монтираната дървена конструкция и изградената тухлена пещ. Разгледан в цялост, обектът правилно е определен като строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, за изграждането на какъвто е необходимо издаване на разрешение за строеж. Липсата на строителни книжа сочи, че изграденото е незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Характеристиката на изграденото като незаконен строеж е основание за административният орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна при условието на приложимост на някоя от разпоредбите за търпимост на § 16, ал. 1 ал. 3 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. С оглед времеизвършването на строежа според представените по делото декларации, касателно построяването на пещта, през 1992-1994 г., както и липсата на фигуриране на обекта в скица от имота от 1993 г., незаконният строеж следва да се приеме за изграден през 1993 г. (доколкото и основният ремонт на покривната конструкция е осъществяван към момента на съставянето на констативния акт). Декларацията за построяването на оградата между поземлени имоти 1043 и 1042, доколкото и същата попада извън предмета на премахване, не е пряко приложима към определянето на точния момент на построяване на незаконния строеж. За изградена през 1993 г. постройка приложение намира разпоредбата на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, според която незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. При липсата на данни за деклариране на строежа, същият не е търпим независимо от изследване на обстоятелствата за неговата допустимост. Като е приел заповедта за издадена при нарушена форма с неясен предмет, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Обжалваното решение следва като материално незаконосъобразно да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго в смисъл на отхвърляне на жалбата срещу обжалваната заповед. С оглед изхода на спора на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1420 (хиляда четиристотин и двадесет) лева. От тях, общо 750 лева разноски по адм. дело 1267/2021 г. на Административен съд - София-област, от които 250 лева са за депозит за вещо лице и 500 лева са за адвокатско възнаграждение за процесуална защита и съдействие съгласно представен договор за правна защита и съдействие, а за касационното производство по настоящото дело общо 670 лева, от които 70 лева за държавна такса и 600 лева за адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие. Разноски за адвокатско или юрисконсултско възнаграждение за касационното производство по дело 118/2023 г. на Върховния административен съд не се дължат, доколкото административният орган не е проявил процесуална активност по него и не е реално представляван от своя пълномощник. Липсват данни за сторени разноски и при новото разглеждане на спора по адм. дело 595/2023 г. на Административен съд София-област. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,