Решение № 8174 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2684/2018 г.

Решение № 8174 от 18.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2684/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Ф. - ХГ - С. Х.", със седалище и адрес на управление: гр. Д., представляван от С. В. Х., чрез пълномощника си адв. К., против решение № 514 от 20.12.2017 г., постановено по адм. дело № 516/2017 г. по описа на Административен съд - Д. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касаторът претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - кметът на община Балчик, чрез юрк. М. като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Д. е отхвърлил жалбата на ЕТ "Ф. - ХГ - С. Х." против заповед № 783/02.08.2017 г. на кмета на община Балчик, като неоснователна. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и с нея на жалбоподателя е разпоредено да премахне незаконен строеж: "двуетажна постройка - бистро "Дионисий", със ЗП от 115 кв. м и РЗП от 225 кв. м, разположен в ПИ с идентификатор 53120.506.130 - изключителна държавна собственост, морски плаж "М. Д.", община Балчик. Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в установената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновал е извод, че е извършен незаконен строеж като изпълнен без издадени строителни книжа, за който не са налице условията на търпимост. Приел е за неоснователни аргументите на жалбоподателя, че обектът на заповедта е преместваемо съоръжение предвид начина на изпълнение и трайното му свързване с терена. Решението е валидно, допустимо и правилно. От данните по делото е установено, че ЕТ "Ф. - ХГ - С. Х." е концесионер на част от плаж "М. Д.". Постройката е собственост на жалбоподателя и отговаря на изискванията за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Описанието в заповедта съответства на това по съставения констативен акт № 1/12.06.2017 г. Строежът е реализиран без строителни книжа - одобрени проекти и разрешение за строеж. Законосъобразно съдът е приел, че е спазено изискването за форма на оспорената заповед и при издаването й не са нарушени общите правила на АПК и предвидената в ЗУТ процедура. Заповедта е мотивирана с посочване на фактическите и правни основания. Строежът е индивидуализиран ясно, с описание на местоположението и параметрите му. Разпоредено е цялостното му премахване, поради което възражението за невъзможност за определяне предмета на незаконното строителство, е неоснователно. Административният орган е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, като е обсъдил подаденото от жалбоподателя възражение срещу констативния акт. Изпълнени са изискванията на чл. 35 АПК. Изводът на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила е законосъобразен и обоснован. Основният спорен въпрос по делото е дали обектът е преместваем или е строеж. Преместваемите обекти с предназначение търговия или други обслужващи дейности са изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, която е императивна по своя характер. За определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди от неговите характеристики, както и от предназначението му. Преместваеми са увеселителните обекти и такива за търговски и други обслужващи дейности. Характеристиките на обекта са обусловени от естеството на използваните материали, начина на неговото изграждане и свързването на съоръжението с терена. Дори за обекта да е издадено разрешение за поставяне, както е в случая, същият може да не е преместваем, а да е строеж. Правилно съдът е приел, че заведение за обществено хранене - Бистро "Дионисий" не може да бъде отделено от повърхността и преместено, без да изгуби своята индивидуализация и цялост. В тази насока е обсъдил заключението на съдебно-техническата експертиза и събраните по делото писмени доказателства. Установено е, че обектът е изграден от две части, като са използвани шест броя транспортни контейнери, които са функционално свързани с частта, изградена от метални профили, обшити с дървена ламперия, под общ покрив. Начинът на свързване на постройката към терена чрез метални колони, стъпващи в бетонен фундамент, променя субстанцията и начина на ползване на земята, с което се нарушава целостта на пясъчната повърхност. Същата не е монтирана като цял обект и не би могла да се премести на друго място като цяло във вида и предназначението, което има на мястото, на което е изпълнена. Тези обстоятелства определят характера на обекта като строеж, както и невъзможността за преместването му в цялост и за премахване на изцяло изграденото само и единствено чрез демонтаж, без определени елементи да бъдат разрушени. Отделно от това в случая изграденият обект е различен от описаните в разрешенията за поставяне, издадени както на праводателя на концесионера, така и на самия жалбоподател, съответно през 2000 г. за павилион - бърза закуска от 40,80 кв. м, 2002 г. - заведение за обществено хранене от 65 кв. м, 2009 г. - заведение за обществено хранене със ЗП от 81,62 кв. и през 2015 г. - заведение за обществено хранене от 52 кв. м. Правилно съдът е приел, че постройката е различна от обектите, предмет на разрешенията за поставяне, а спрямо това от 2015 г. надхвърля общата площ от 87 кв. м на всички разрешени обекти за спортно-развлекателна дейност и бързо обслужване. Затова доводите на касатора за липса на идентичност между обекта по т. 9 от разрешението за поставяне от 2015 г., описан в оспорената заповед и разпоредения за премахване строеж, не се отразява на законосъобразността на административния акт. Дори обаче да се приеме, че е налице такова несъответствие, то няма съмнение относно предмета на заповедта: двуетажна постройка с описано местоположение, наименование на заведението и параметри, по отношение на която административният орган и съдът са извършили своята преценка. Въпросът дали един обект е строеж или не, е правен. Вещото лице може да определи техническите му характеристики, но съдът е този, който следва да направи правния извод за наличието или не на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. В тази връзка възражението на касатора, че в заключението на вещото лице няма констатация за извършен строеж, е неоснователно. От съвкупния анализ на доказателствата по делото съдът обосновано е извел правен извод за наличието на такъв, изграден без строителни книжа, а не преместваем обект съгласно чл. 56, ал. 1 във вр. с § 5, т. 80 ДР ЗУТ. С касационната жалба е представен констативен акт № 19 от 25.04.2002 г., съставен от длъжностни лица на РДНСК - Д. и представител на общинска администрация, гр. Б. Същият е приет като доказателство в първоинстанционното производство и е обсъден в обжалваното решение при преценката за търпимост на строежа, доколкото съдържа данни за изграждането му най-рано през 2000 г. Представеното пред касационната инстанция влязло в сила решение по адм. дело № 298/2002 г. на Окръжен съд - Д. за отмяна на заповед № 295/05.06.2002 г. на кмета на община Балчик, издадена въз основа на същия констативен акт, има за предмет обект, който е с други параметри. Дори и постройката да е имала характеристиките на преместваем обект към 2002 г. и към датата на влизане в сила на съдебното решение, то към настоящия момент съставлява строеж и законосъобразно е разпоредено премахването й на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Предвид времето на изграждане - 2000 г., правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките за определяне на постройката като търпим строеж съгласно § 16, ал. 3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ. Строежът е изпълнен върху терен, който е изключителна държавна собственост, поради което не е бил допустим както по действалите към момента на изграждането му разпоредби, така и съгласно ЗУТ. Като правилно обжалваното решение следва да се остави в сила. При този изход на делото и при своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция, касационният жалбоподател следва да заплати на община Балчик такива в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение