Решение № 562 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2014 г.

Решение № 562 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба вх. № КЗК-298/11/3.02.2012 г. по регистъра на КЗК, подадена от "Елма" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, район Централен, бул. "Източен" № 80, ет. 8, ап. 51, представлявано от управителя Мая Наскова Иванова, чрез пълномощника адвокат Николай Ангелов, срещу решение № 15/17.01.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-298/2011 г. С жалбата се претендира отмяна на решението в частите, с които е прието, че търговското дружество е извършило нарушение по чл. 29 ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 17 150 лв и е постановено прекратяване на нарушението. Оспорват се направените от КЗК изводи, че от "Елма" ООД е осъществено нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Развити са подробни съображения, че в атакуваните части, обжалваният акт не кореспондира с данните по приложените към преписката доказателства и е постановен в противоречие с приложимия материален закон, поради което се претендира отмяната му, а в отношение на евентуалност - намаляване на размера на санкцията. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител, подателят на жалбата я поддържа, като изтъква липсата на основание да се приеме, че с поведението си дружеството е нарушило забраната по чл. 29 ЗЗК. Твърди, че то има издаден лиценз за таксиметрова дейност, но не осъществява "пряко" такава дейност, нито реализира приходи от нея - не разполага със собствени или наети автомобили, нито с фискализирани електронни касови апарати. Дружеството е в договорни отношения за предоставяне на диспечерска услуга с водачите на таксиметрови автомобили, осъществяващи превоз за тяхна сметка, от името на "Елма" ООД, използвайки за получаването на заявки радиоефира на дружеството. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Делото е образувано, след като с решение № 8300/18.06.2014 г. по кас. дело № 10978/2013 г. на петчленен състав на Първа колегия на Върховния административен съд, решение № 15/17.01.2012 г. по преписка № КЗК-298/2011 г. е оставено в сила, в останалите му, атакувани по съдебен ред части, с които са установени извършени нарушения по чл. 29 ЗЗК със съответните последици. При това е изменен постановения от тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, резултат съгласно решение № 2607/22.02.2013 г. по адм. дело № 2384/2012 г., и изрично е прието, че първата инстанция не е сезирана с жалба вх. № КЗК-298/11/3.02.2012 г. по регистъра на КЗК, подадена от "Елма" ООД - гр. Пловдив, срещу решение № 15/17.01.2012 г. по преписка № КЗК-298/2011 г. на КЗК, в частите относно наложената му имуществена санкция за нарушение по чл. 29 ЗЗК и прекратяването на същото нарушение, и по нея следва да се образува отделно съдебно производство. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, чрез процесуалния се представител юрисконсулт Александра Кинанева в съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора претендира отхвърлянето на жалбата като неоснователна, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Такси-1" ООД редовно призована, не изразява становище по делото. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, счита жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С решение № 15/17.01.2012 г. по преписка № КЗК-298/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е прието, че не е установено извършено от "Елма" ООД нарушение на чл. 36, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а е налице такова по чл. 29 ЗЗК, изразяващо се в недобросъвестно прилагане на ценова тарифа за таксиметрови услуги, включваща възможности за формиране на крайна цена на таксиметров превоз на пътници, като твърда сума /3 лв при цена на превоза между 3 лв и 5 лв/, и 20% отстъпка - при цена над 5 лв. В частта му по т. 10, с която е постановено незабавно изпълнение на т. 9 от решението на КЗК - за преустановяване на нарушението, това решение е оставено в сила с решението по адм. дело № 2384/2012 г. на ВАС, четвърто отделение, потвърдено в тази му част с решението по кас. дело № 10978/2013 г. на петчленен състав на Първа колегия на ВАС. В частите от решението на КЗК, с които е установено, че "Елма" ООД не е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК, решението не е обжалвано и е влязло в сила, поради което те също не са предмет на настоящото производство. С оглед така очертания предмет на делото, съдът отразява само установените от КЗК факти, релевантни за висящия по него спор. Въз основа приложените по преписката документи, обосновано КЗК приема, че "Елма" ООД осъществява таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив от 2006 г., видно от удостоверения за регистрация за извършване на таксиметров превоз № 08439/27.06.2006 г. и списък към удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз с отразени в него общо 65 броя автомобили. Водачите на последните осъществяват превоз от името на дружеството, но за своя сметка. "Елма" ООД им предоставя радиоефир и телефон за заявки на таксиметров превоз, по издадените му лицензии за изграждане, поддържане и използване на обособена далекосъобщителна подвижна мрежа /PMR/ № 120-02121/5.07.2002 г. и лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез обособена далекосъобщителна подвижна мрежа /PMR/ № 120-03384/5.04.2007 г., като реализира приходи основно от продажбата на радиоефир, а не от таксиметров превоз на пътници. Независимо от това, таксиметров превоз се извършва именно от негово име, по тарифа, включваща определени цени за 1 км пробег - 0.65 лв дневна и 0.75 лв нощна, първоначална такса от 0.90 лв и цена за 1 минута престой - 0.20 лв, а от началото на месец март 2011 г. - по промоционална тарифа за територията на гр. Пловдив, според която при заявка клиентите ползват следните отстъпки: при дължима сума до 5 лв заплащат 3 лв, над 5 лв - ползват 20% отстъпка, а при прекъсване на маршрута ползват 20% отстъпка, но плащат не по-малко от 3 лв. В резултат осъществения анализ, правилно КЗК приема, че подателят на искането по което е образувана преписката пред КЗК - "Такси 1" ООД, клон Пловдив, също осъществява таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив, от 2005 г., съгласно удостоверение за регистрация за извършване на таксиметров превоз № 07037/12.10.2005 г., списък към него и разрешение № 150/10.01.2011 г., с 41 броя превозни средства, в т. ч. собствени и наети автомобили /приходите от дейността на които се отчитат в касата на дружеството/, както и такива, които не са негова собственост, но чиито шофьори като данъчно задължени лица получават диспечерска услуга, за което им се издава ежемесечно фактура за работа с GPS и диспечерска услуга. Отчетени са спецификите на услугата таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив, в т. ч. действащата нормативна уредба, съгласно която услугата "таксиметров превоз на пътници" може да се осъществява единствено от търговци /превозвачи/, притежаващи разрешение за таксиметров превоз на пътници, издадено от ИА "Автомобилна администрация". В тази връзка е изведен обоснован извод, че и в случаите, в които водачи на таксиметрови автомобили извършват дейност за своя сметка, но от името на превозвача, именно последният е този, който я предлага реално на крайните потребители. Аргумент в тази връзка се извлича и от нормативноустановеното изискване, стикерите с тарифата за превоза да включват информация за наименованието, адреса и телефона за контакт и за заявка на превозвача, освен данни за данъчно задълженото лице /водача на ЛТА/. Предвид установеното, че промоционалната тарифа се предлага на клиентите именно чрез използване на радиоефир за заявки на превоза, изграден от превозвачите-страни в административното производство, в т. ч. от "Елма" ООД, правилно КЗК приема, че пазарът на който се предлагат промоционални тарифи за таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив включва, както осъществяването на таксиметров превоз на пътници от името и за сметка на превозвача, така и превоза, извършван за сметка на водачите, от името на превозвач, чрез ползването на радиочестотен ресурс /радиоефир/ за приемане на заявки за превоз на територията на гр. Пловдив. В този смисъл е прието и че извършването на таксиметров превоз на пътници на територията на гр. Пловдив, от името на превозвача "Елма" ООД, за сметка на водачите на автомобили, използващи издадената му лицензия за радиочестота, за приемане на заявки за превоз, не изключва реализирането на отговорността на това дружество, за осъществено нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, доколкото то е в конкурентни отношения с молителя /заинтересованата страна в настоящото производство/, на определения по-горе пазар. Противно на наведените с жалбата твърдения, обстоятелството, че жалбоподателят не реализира пряко приходи от таксиметрова дейност, е отчетено от КЗК, при изследването налице ли е извършено нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, относно което, само на това основание, "Елма" ООД е изключено от кръга на лицата, за които е изследвано наличието на останалите предпоставки по този специален състав. Това обаче, както правилно е прието и от КЗК, не възпрепятства възможността за установяване на действия на дружеството, съставляващи нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, дефинирана в чл. 29 ЗЗК. За да е налице последната, освен установяването на конкурентни отношения е необходимо да са налице и останалите кумулативно дадени елементи - действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика, и реално или потенциално да уврежда интересите на конкурентите в отношенията помежду им. "Добросъвестна търговска практика" по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В тази връзка е отчетено, че услугата "таксиметров превоз на пътници" може да се осъществява единствено от дружества, надлежно регистрирани съгласно Закона за автомобилните превози като превозвачи, с издаването на удостоверение за извършване на автомобилен превоз и списък на автомобилите, които ще извършват услугата от името на превозвача, а оттам и че последният следва да съблюдава нормативноустановените правила за извършване на посочената дейност. Въз основа на събраните доказателства е прието, че "Елма" ООД е регистрирано като превозвач и притежава надлежно издадено удостоверение за извършване на таксиметров превоз. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 7 от Наредба № 34/1999 г. на Министерство на транспорта, автомобилите на превозвача следва да имат залепен на видимо отвън място на предното стъкло, в салона на арматурното табло, както и на стъклата на двете задни врати, стикер за цените, с информация за наименованието на превозвача, цената за един километър пробег по дневна и нощна тарифа, цена за повикване на адрес, първоначална такса, цена за една минута престой - това именно са нормативноустановените елементи, определящи крайната цена на таксиметровия превоз на пътници в зависимост от изминатия пробег и времетраенето на престоя. Независимо от начина на предоставяне на процесната услуга, превозвачът "Елма" ООД носи отговорност за несъответствието на промоционалната тарифа /прилагана посредством използването на радиоефир, считано от март 2011 г. до момента на постановяване на решението на КЗК/, с нормативните изисквания и добросъвестна търговска практика, при предоставянето на услугата таксиметров превоз на пътници. След като според приложимата уредба, услугата може да се предоставя единствено от регистриран превозвач, независимо от начина на организация на дейността му, то и при наличието на отделни водачи /в списъка на дружеството-превозвач/, последните използват съответните индивидуализиращи превозвача белези, неговия радиоефир и телефонен номер за заявки за превоз. Въведените в експлоатация електронни таксиметрови апарати с фискална памет /ЕТАФП/ също следва да съдържат информация за наименованието, адреса и телефона на превозвача, ведно с данни за данъчно задълженото лице. При това, всички водачи на автомобили от списъка към удостоверението за превоз на "Елма" ООД ползват радиоефира му за заявки за превоз и предлагат услугата таксиметров превоз на пътници на една и съща, обявена от дружеството, промоционална тарифа с възможности за формиране на крайната цена на превоза като твърда сума от 3 лв /за цена на превоза между 3 лв и 5 лв/ и 20% отстъпка над 5 лв, каквито не са уредени с Наредба № 34/6.12.1999 г. за таксиметров превоз на пътници. Противно на твърденията на оспорващия, налице е нормативна регламентация на начина на формиране на цената на таксиметровия превоз, въз основа конкретно посочени елементи, по показанията на таксиметровия апарат след приключването му. След като дружеството не може да определя "таван" на цената на превоза от 3 лв /в случаите на дължима сума между 3 лв и 5 лв, клиентът заплаща именно 3 лв, независимо от крайната сума по касов апарат след приключване на превоза/, то поведението на дружеството поставя в неравностойно положение останалите превозвачи на пазара, съблюдаващи правилата за формиране и определяне на цената на превоза по показанията на ЕТАФП. Съдът възприема направените от КЗК изводи, че начинът на ценообразуване, използван и от "Елма" ООД, противоречи на добросъвестната търговска практика, доколкото с поведението си дружеството си осигурява по непозволен начин пазарно предимство пред своите конкуренти, водещо до изкривяване на търсенето и пренасочване на потребителите към услугите му, не в резултат на ефективна и честна конкуренция /например поради по-доброто качество на предлаганата услуга/, а поради прилагането на определена, максимална цена на превоза в рамките на града. Промоционалната тарифа води до увеличаване на клиентите на превозвача в изпълнение на поставената цел, тъй като потребителите несъмнено са привлечени от възможността да платят по-малко за едно и също изминато разстояние, отколкото при конкурентите, прилагащи обичайния, нормативно заложен метод за образуването на цена на таксиметров превоз. Целта на подобно поведение противоречи на нормативно установените правила и търговската практика на този пазар, поради което и съставлява нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Правилно е приет за неоснователен довода, поддържан и в подадената пред съда жалба, че предлаганата промоционална тарифа не представлява фиксирана цена на превоза, а предоставя възможност на водачите да предлагат отстъпка от крайната му цена. Тарифата в действителност залага различни възможности за формиране на крайната сума за превоза, което влиза в противоречие с нормативноустановения начин за нейното определяне на база показанията на таксиметровия апарат, съгласно цени на един километър /дневна/нощна/, цена на престой и първоначална такса. Единствено в случаите, в които клиентите дължат крайната сума за превоза по показанията на таксиметровия апарат /при цена под 3 лв/, са в съответствие с нормативните изисквания за заплащане на услугата. Доколкото няма пречка за договарянето на отстъпка от цената на превоза, правилно е отчетено, че такова е регламентирано в чл. 20 от Наредба № 35/1999 г. на Министерство на транспорта, Министерство на финансите и Държавна агенция по стандартизация и метрология, но при съблюдаване на определен ред за осчетоводяването й, за спазване на който дружеството не представя каквито и да било доказателства. Правилни се явяват и изводите на КЗК, че в случая прилагането на промоционалната тарифа е за "продължителен период" от време, който е могъл да пренасочи потребителите, които привлечени от обявения "таван" в цената на таксиметровата услуга, да продължат да я ползват по инерция и след неговото отпадане. Поради това, обосновано е прието, че са налице предпоставките за ангажиране отговорността на "Елма" ООД за нарушение на общата клауза, забраняваща нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства от КЗК са направени обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Правилно в тази връзка е съобразено, че участниците в производството са конкуренти, осъществяващи таксиметров превоз на пътници. В резултат направения от КЗК подробен анализ на цените и начините на предлагане на превозната услуга, правилно е установено, че и "Елма" ООД е прилагало промоционална тарифа, включваща възможности за определяне на цената за таксиметров превоз като твърда сума от 3 лв, при действително отчетена по фискален апарат, цена на превоза между 3 лв и 5 лв, и 20% отстъпка - при цена над 5 лв. Следва да се има предвид, че твърденията, наведени в хода на съдебното производство, са подробно и правилно обсъдени от КЗК. Съвкупността от събраните в преписката и съдебното производство доказателства не обуславя различен от направения от Комисията извод, че в случая е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, тъй като противно на наведените от оспорващия твърдения, начинът за формиране на цената на превозната таксиметрова услуга е нормативноустановен и в противоречие с него влизат част от възможностите съгласно прилаганата от дружеството "промоционална" тарифа. Действително, прилагането на последната, от негово име, но за сметка на водачите на таксиметрови автомобили, сочи на липсата на предпоставки за приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, но не изключва наличието на нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Поради това, правилно КЗК разглежда поведението на "Елма" ООД като недобросъвестни действия, които независимо, че не покриват някой от специалните състави по глава VII ЗЗК, следва да бъдат квалифицирани като нарушение на общата забранителна клауза за нелоялна конкуренция, за което да бъде наложена съответна санкция. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед твърденията наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от "Такси 1" ООД /и допълнено по отношение на "Елма" ООД, с писмо изх. № 30/6.04.2011 г./, правилно Комисията е изследвала поведението на "Елма" ООД от гледна точка на забраната на нелоялно привличане на клиенти - чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон. Осъществяваната от посочените дружества стопанска дейност е обективна предпоставка за наличието на реални конкурентни отношения помежду им и достатъчно основание да бъдат третирани като конкуренти по смисъла на ЗЗК. При наличие на предпоставките за приложимост на глава VII ЗЗК, обоснован е направеният от административния орган извод, че не се установяват допуснати нарушения по смисъла на чл. 36 ЗЗК. Същият е изведен след осъществен подробен анализ на приложените по делото доказателства и кореспондира изцяло с данните от представените документи и обясненията, и становищата на лицата, взели участие в административното производство. Поради това правилно КЗК приема, че констатираната съвкупност от изпълнителни деяния на нарушението, го определя като такова на общата забрана за нелоялна конкуренция регламентирана от чл. 29 ЗЗК. Предвид изложеното съдът приема, че решението в обжалваната по настоящото дело част, в която е установено нарушение на "Елма" ООД по смисъла на чл. 29 ЗЗК и е постановено прекратяването му, е законосъобразно, а подадената жалба - неоснователна. Не намират основание доводите за незаконосъобразност на решение № 15/2012 г. на КЗК и в оспорената част, с която е определен размер на наложената на дружеството имуществена санкция за установеното нарушение на чл. 29, ал. 1 ЗЗК, от 5% от оборота му за 2010 г. /определен съобразно приложен по делото Отчет за приходите и разходите за тази година/. Несъмнено размерът на санкцията е в рамките на максимално допустимия до 10% от общия оборот за предходната финансова година на предприятието нарушител, като независимо от абсолютната си стойност, съответства на тежестта и продължителността на нарушението, при липсата на смекчаващи вината обстоятелства. Настоящият състав приема, че санкцията е определена от КЗК в съответствие с изискванията на чл. 27, ал. 2 ЗАНН и раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г., при определяне на наказанието да се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението и другите смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Нарушението правилно е определено като не особено тежко, но извършено за продължителен период от време /10 месеца/. Не намират нормативно основание доводите на жалбоподателя, че са налице смекчаващи обстоятелства - такива не се установяват от данните по преписката. По изложените съображения съдът приема, че изводите на Комисията съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение правилно е санкционирано при наличието на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар, за установеното нарушение на общата клауза на чл. 29 ЗЗК. Тъй като не са налице основания за отмяната на атакуваните части от решението по чл. 146, т. т. 1 - 5 АПК, подадената жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения дружеството-жалбоподател следва да заплати на КЗК, юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Поради това и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение