Решение № 1144 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11175/2016 г.

Решение № 1144 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11175/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на кмета на О. Д. М., подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 370 от 27.07.2016 г., постановено по адм. дело № 410/2016 г. по описа на Административен съд П.

С обжалваното решение, е отменена Заповед № РД-08-256/22.04.2016 г. на Кмета на О. Д. М., с която е утвърдено класирането на участниците в проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на част от имот, публична общинска собственост за срок от пет години Терен № 2-публична общинска собственост, с площ 10,00 кв. м., представляващ част от УПИ ХII кв. 190 по плана на гр. Т. за разполагане на преместваем обект/ павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на О. Д. М. и е обявен за спечелил търга класираният на първо място участник - ЕТ "КРИСИ-А. П.", гр. Т. и е върнато делото като преписка на административния орган за провеждане на нов конкурс при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението.

Касаторът оспорва решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че съдът не е обсъдил всички писмени доказателства, като недопустимо е формирал изводи за начина на оценяване на кандидатите по зададените критерии, което е въпрос по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Неправилен е изводът на съда, че концепциите на двамата кандидати са еднакви и разликите между тях са незначителни. Неправилни са изводите на съда относно допуснатите нарушения на протокола. Обстоятелството, че комисията е заседавала един път, а извършените от нея действия са обективирани в един протокол, не съставлява процесуално нарушение. Оспореното съдебно решение почива на направени предположения от страна на съда. Иска се отмяна на решението и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отхвърли жалбата против процесната заповед. Претендират се разноски.

Ответникът - "Т. М." АД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски.

Ответникът - ЕТ "КРИСИ - А. П.", гр. Т., не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна следното:

С Решение № 24 по Протокол № 2/26.11.2015 г. Общински съвет - Д. М. е дал съгласие да бъде отдаден под наем за срок от пет години, чрез публично оповестен конкурс, терен № 2 - публична общинска собственост, с площ 10,00 кв. м., представляващ част от УПИ ХII, кв. 190 по плана на гр. Т. за разполагане на преместваем обект /павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на О. Д. М. В решението е определена началната конкурсна цена - 30 лв. и критериите за оценка при провеждане на конкурса: 1. Концепция за развитие и поддържане на обекта -60%; 2. Предложена наемна цена - 40%. Възложено е на кмета на общината изпълнението на решението по провеждане на конкурса.

С. З. № РД-08-199/29.03.2016 г. кметът на О. Д. М. е наредил откриване на процедура за провеждане конкурс за отдаване под наем за срок от пет години на терен № 2 - публична общинска собственост, с площ 10,00 кв. м., представляващ част от УПИ ХII, кв. 190 по плана на гр. Т. за разполагане на преместваем обект /павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на О. Д. М. Определил е начална конкурсна цена - 30 лв. без ДДС, дата и място на провеждане на конкурса, начин на провеждане при липса на кандидати, размер на депозит за участие, цена на документацията, оглед на имота, дата и място на представяне на документите за участие, утвърждаване на конкурсната документация.

Обявата за конкурса е публикувана във вестник " Посоки" от 1-3.04.2016 г.

С. З. № РД-08-231/12.04.2016 г. кметът на Общината е назначил комисия за провеждане на публично оповестения конкурс с посочен по-горе предмет.

На 12.04.2016 г. назначената комисия е провела заседание, на което е обявила постъпилите оферти явилите се кандидати: ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т. и "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. От протокола се установява, че двамата кандидати са представили всички изискуеми документи и са допуснати да по-нататъшно участие в конкурса.

При разглеждане на съдържанието на документите в Плик № 2, представени от участник № 1 - ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т. е установено, че в плика се съдържа Оферта по образец, Концепция за развитие на обекта и ценово предложение. Ценовата оферта на участник № 1 е за предлагана цена 60,00 лв. месечен наем без ДДС, или 72 лв. с ДДС. К. е установила, че представената от участник № 1 оферта отговаря на предварителните изисквания и го е допуснал до по-нататъшно участие в конкурса.

При разглеждане на съдържанието на документите в Плик № 2 на участник № 2 - "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. е установено, че в плика се съдържа Оферта по образец, Концепция за развитие на обекта и ценово предложение. Ценовата оферта на участник № 2 е за предлагана цена 148,00 лв. месечен наем без ДДС, или 177,60 лв. с ДДС. К. е установила, че представената от участник № 1 оферта отговаря на предварителните изисквания и го е допуснал до по-нататъшно участие в конкурса.

Комисията е обявила, че с това е приключила публичната част от заседанието.

На 21.04.2016 г. комисията, в непроменен състав е продължила заседанието си и е пристъпила към разглеждането на представените от участниците концепции.

Установила е, че концепцията на участник № 1- ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т. съдържа инвестиционен план за поставяне, експлоатация и поддържане на обекта, като подробно е представил вида на преместваемото съоръжение, начина на захранване с електричество, нормативните изисквания, които ще спазва при монтирането му. Посочил е действията за поддържане на обекта и осигуряване на неговата сигурност. Посочил е начина на осъществяване на търговската дейност, броя работни места, асортимента на стоките, начина на обявяване на цените и зареждането с продукти, както и нормативните изисквания, които ще спазва при осъществяване на своята дейност. Изложил е предложение за визия и облагородяване на обекта, като е посочил конкретните мероприятия, които ще извърши.

Въз основа на установеното по-горе, комисията е стигнала до извод, че в своята концепция участникът е включил изискуемите компоненти и същата отговаря на конкурсната документация. Поради това е допуснал участника до оценка на предоставената оферта.

При разглеждане концепцията на участник № 2- "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. комисията е установила, че участникът е посочил броя на работните места, стойността на изработката на преместваемия обект, но в описанието фигурират две различни стойности. Посочено е, че изработката ще отговаря на техническите изисквания на Наредба, касаеща Столична община, а не О. Д. М. Споменато е, че обектът ще бъде изпълнен за 1 ден и наличие на "паразитен текст", неотносим към процедурата. Изложил е стоковите групи, които ще предлага в обекта и способите за осигуряване на сигурността на обекта и персонала. Накрая е представил схематично предвидените дейности за облагородяване на обекта.

Въз основа на установеното по-горе, комисията е стигнала до извод, че в своята концепция участникът е включил минимума от изискуемите компоненти и същата отговаря на конкурсната документация. Поради това е допуснал участника до оценка на предоставената оферта.

Следващият етап от работата на комисията е извършване на оценка на предоставените оферти.

Комисията е описала математическата формула, по която ще се оценяват офертите .

При оценката на офертата на участник № 1- ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т., комисията е приела, на първо място, че концепцията за развитие и поддържане на обекта е задълбочена, подробна, съобразена с конкретния обект и действащата нормативна уредба на община Д. М. Изтъкнато е, че са описани преките работни места и съпътстващите трудови ресурси, както и че същите ще се набавят от територията на града и общината. Представена е визия за облагородяване на района. Комисията е пристъпила към оценка на концепцията, като при тази оценка, всеки един от членовете й, както и председателят, са посочили максимален брой точки- 100, средно аритметично сто. По изложената формула за оценка, по показател "Концепция" участникът е получил 100, т.

По показател "цена",, предвид предложената от участника месечна цена 60,00 лв., и по приетата математическа формула, за оценка по показател "цена" участник № 1 е получил 40,54, т.

При оценката на офертата на участник № 2 - "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. комисията е стигнала до извод, че в представената концепция съществуват разминавания в предложената стойност на изработката на обекта. Дейностите по монтажа и експлоатацията на павилиона и облагородяване на прилежащия терен са описани общо и не се отнасят конкретно към обекта, а могат да се отнасят до всеки един терен. Не е ясно каква ще е стойността на изработката. Посочените нормативни документи не касаят О. Д. М.. В концепцията съществуват паразитни текстове. Описани са работни места и други трудови ресурси, но не става ясно дали ще бъдат ангажирани лица от общината. Комисията пристъпила към оценка на концепцията, която председателят е оценил с 20, т., трима от членовете - с 30, т., един от членовете с 40, т., средно аритметично 30, т. По формулата за оценка по показател "концепция", участник № 2 е получил 30, т.

По показател "цена", предвид предложената от участника месечна наемна цена от 148,00 лв., и по приетата математическа формула, участник № 2 е получил 100, т.

При следващият етап - определяне комплексната оценка и по утвърдената със Заповедта на Кмета методика, при която концепцията е с дял 60% от общата оценка, а цената- 40 %, комисията е изчислила, че участник № 1 - ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т. получава 76,21, т., а участник № 2 - "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. - 58, т.

Въз основа на така получените резултати, комисията е класирала на първо място ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т. с 76,21, т., на второ място - "ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С. с 58, т.

Комисията е изготвила доклад до Кмета на Общината, в който са описани всички действия, извършени от нея и изводите, до които е стигнала, като е излязла с предложение кметът да сключи договор с ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т.

Въз основа на представените му протокол и доклад, кметът на О. Д. М. е издал оспорваната в настоящето производство Заповед № РД-08-256/22.04.2016 г., с която е утвърдено класирането на участниците в проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на част от имот, публична общинска собственост, както следва: 1-во място 1- ЕТ "КРИСИ - А. П." гр. Т.; 2-ро място -"ТАБАК МАРКЕТ" АД гр. С., обявил е за спечелил търга класираният на първо място участник - ЕТ "КРИСИ- А. П." гр. Т. и е разпоредил следващите процедури, свързани със сключване на договора и възстановяване на внесените депозити.

Предвид установеното от фактическа страна, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа правните и фактически основания и отговаря на изискванията на закона за необходимото съдържание, но същата е незаконосъобразна поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и несъответствие с целта на закона.

На първо място, съдът приел, че е налице опорочена процедура при провеждане на конкурса, тъй като комисията е заседавала в различни дни, но е съставен един протокол за работата й. С безпричинното удължаване на процедурата по провеждане на конкурса е нарушен принципът на чл. 11 от АПК за извършване на процесуалните действия за най-кратко време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието.

Първоинстанционният съд е приел, че е нарушен и чл. 7, ал. 1 АПК тъй като при преценката на представените от участниците концепции за развитие на обекта, членовете на комисията са допуснали очевидно несъобразяване с изложените в тях факти, при което цифровото изражение на тази преценка /100, т. за участник № 1 и 30, т. за участник № 2/, се явява напълно погрешно и необосновано.

Съставът на АС - Плавен е установил, че по своята същност концепциите на участниците са близки и разликите между тях са незначителни. Според съда оценката на всеки един от участниците в комисията, и на същата като цяло и за двете концепции не отразява реално и обективно фактите и обстоятелствата, заложени в представените от двамата участници предложения.

От първоинстанционния съд е обоснован извод за несъответствие на акта с целта на закона, тъй като за целия период предложената от спечелилия кандидат сума е 3600 лв., а тази, предложена от загубилия - 8880 лв. при почти идентични по своята същност концепции.

По тези съображения съставът на АС П. е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалваната заповед и я е отменил, като е върнал преписката на административния орган за провеждане на нов конкурс.

Обжалваното решение е валидно и допустимо. В тази връзка, решаващият състав на съда съобрази и че това решение е постановено по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, след надлежно сезиране от лице с правен интерес от оспорването в законоустановения срок, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му.

Решението е правилно като краен резултат.

Съгласно чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 96/2017 г.), редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. На това основание, от ОС Д. М., е приета Наредба за реда и условията за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за отдаване под наем и разпореждане с общинско имущество (загл. пром., реш. № 184/31.07.2008 г. - Наредбата), в която е разписана процедурата по провеждане на публично оповестен конкурс.

Конкурсната процедура представлява динамичен фактически състав и следва да бъде разглеждана в цялост, като система от взаимно обусловени правила.

Съгласно чл. 12, ал. 1 от Наредбата, в деня на провеждане на търга или конкурса, кметът на Общината назначава комисия за провеждане на процедурата в състав от пет члена. Със заповед № РД-08-231/12.04.2016 г. на кмета на О. Д. М. е определена комисия в съответствие с изискванията на посочената наредба, която на 12.04.2016 г. да проведе публично оповестения конкурс с предмет: "Отдаване под наем за срок от 5 (пет) години, Терен № 2 - публична общинска собственост, с площ 10 кв. м. За работата си така назначената комисия е съставила Протокол № от 12.04.2016 г. Видно от съдържанието на този протокол комисията е заседавала на 12.04.2016 г. и на 21.04.2016 г. Редакцията на чл. 12, ал. 1 Наредбата визира началото на процеса по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, а не въвежда императив конкурсът да се проведе в един ден. В много случаи това би било и фактически неизпълнимо. По делото не са ангажирани доказателства продължителността на работа на комисията от 12.04.2016 г. до 21.04.2016 г. да е опорочила по някакъв начин законосъобразното разглеждане на офертите на участниците. Поради това изготвянето на един протокол, а не на отделни протоколи за всяко заседание на комисията, не противоречи на законовите изисквания и не е относимо към релевантните за законосъобразността на оспорения акт юридически факти и обстоятелства. По изложените съображения, изводите на първоинстанционния съд в тази насока, не се споделят от настоящия съдебен състав.

Провеждането на конкурс се извършва при спазване на процесуални императивни разпоредби, като самото оценяване и класиране се извършва в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган. Това обаче не освобождава последния от задължението да спазва собствените си условия за провеждане на конкурса и да изложи мотиви относно направения избор.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 Наредбата предвижда, че след изтичане на срока за приемане на предложения, конкурсната комисия ги разглежда и изготвя доклад до кмета на общината, в който оценява и подрежда представените предложения.

В съответствие с чл. 33, ал. 2 от Наредбата, кметът на общината в срок до десет дни от получаване на доклада, определя със заповед участника, спечелил конкурса, и окончателните условия по сделката.

Нормата на чл. 30, ал. 1 Наредбата предвижда условията на публично оповестения конкурс да се разработват и предлагат от органите и лицата по чл. 4 и се утвърждават по реда на чл. 7, като с утвърждаването на конкурсните книжа по чл. 7 се определят приоритетните условия на конкурса (чл. 30, ал. 3 Наредбата). В случая със Заповед № РД-08-199/29.03.2016 г. на кмета на О. Д. М., е открит процесния конкурс, определена е начална конкурсна цена, датата и място на провеждане, депозит за участие и др., като с т. 8 от същата, е утвърдена конкурсната документация, представляваща неразделна част от тази заповед.

Съгласно раздел I "Условия на публично оповестения конкурс", т. 13 "Критерии за оценяване на офертите и начин на определяне на тежестта им в комплексната оценка" от Конкурсната документация, участниците в конкурса ще бъдат оценявани по следните критерии:

• Концепция за развитие и поддържане на обекта (К) - относителна тежест в КО - 60 %;

• Предложена наемна цена (Ц) - относителна тежест в КО - 40 %.

Офертите се класират по комплексна оценка (КО), представляваща сума от получените точки по двата критерия, съгласно предложенията от съответния кандидат.

КО=Кх60%+40%

Формула за изчисляване на точките за показателя:

К= средноаритметична стойност от оценките на членовете й х100

100

Максималната възможна оценка на всеки един от членовете на комисията е 100, т.

Показателят "Предложена цена" представлява предложената от участника наемна цена. Формула за изчисляване на точките за показателя цена:

Ц = предложената от кандидата наемна цена х 100

най-високата предложена цена

За спечелил публично оповестения конкурс се определя участника, получил най-висока комплексна оценка. Останалите предложения заемат местата в класирането по низходящ ред на стойността на общите оценки.

В случая, че комплексните оценки на две или повече оферти са равни, за икономически най-изгодна се приема тази оферта в която се предлага най-високата цена. При условие, че цените са еднакви, се класира предложението на участника, предложил най-богат асортимент "предлагана стока".

Видно от съдържанието на представения по делото протокол, при определяне на оценката по критерия "Концепция за развитие и поддържане на обекта", комисията е взела предвид: 1. описанието на етапите свързани с поставянето, експлоатацията и поддържането на обекта; 2. описаните дейности свързани с монтажа и експлоатацията на павилиона и с облагородяването на прилежащия терен; 3. видовете стоки, които ще се предлагат; 4. работните места, които ще се разкрият и други трудови ресурси, които ще са необходими при експлоатация на съоръжението.

От изложеното до тук се установява, че от една страна в утвърдената конкурсна документация по отношение на критерия "Концепция за развитие и поддържане на обекта" липсват въведените от комисията подкритерий за извършване на оценката по този критерий, а от друга, липсва и методология относно начина на оценяване по същия критерий (т. е. при какви обстоятелства, какви точки се поставят). Действително по отношение на "Критериите за оценяване" е налице влязъл в сила общ административен акт, а именно Заповед № РД-08-199/29.03.2016 г. на кмета на О. Д. М., но видно от същия по отношение на критерия "Концепция за развитие и поддържане на обекта" не са въведени нито използваните от комисията подкритерий, нито се съдържа методология относно начина на оценяване по този критерий, т. е. в тази част липсва влязъл в сила общ административен акт, в съответствие с който комисията да може да извърши оценка на подадените оферти. Конкурсните критерии и методика се изготвят и одобряват именно с оглед предмета и целта на конкурса. Комисията като помощен орган е длъжна да оцени кандидатите съобразно приетата методика и заложените критерии, като извън нейната компетентност е в хода на конкурсната процедурата да определя допълнителни подкритерий и методика за оценка. В случая, на етап оценка на предложенията, конкурсната комисия е извършила оценката по критерия "Концепция за развитие и поддържане на обекта" въз основа на подкритерий, които не са част от конкурсната документация и не се основават на влязъл в сила административен акт, като това обстоятелство е довело до незаконосъобразност на извършената оценка.

Липсата на приета от административния орган методология за оценяване и класиране на постъпилите предложения по съответния критерий, води до субективна преценка на подадените оферти, с което органът нарушава принципите на чл. 8 и чл. 13 АПК. Действително в случая административният орган разполага с оперативна самостоятелност при издаване на обжалвания административния акт, но предоставената от закона възможност за свободна преценка трябва да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел, като съдът трябва да може да извърши проверка дали са спазени изискванията за законосъобразност на административния акт, арг. от чл. 169 АПК. Последното не освобождава органа от задължението да оповестява предварително критериите за оценка и класиране на предложенията и да осигури по този начин откритост и пълнота на информацията в производството по издаване на индивидуален административен акт.

При липса на методология относно оценяването на критерия "Концепция за развитие и поддържане на обекта", първоинстанционният съд правилно е върнал преписката на административния орган за провеждане на нов конкурс, тъй като при липса на такава методология няма как да бъде извършена проверка от страна на съда по чл. 169 АПК на извършеното от административния орган оценяване и класиране на предложенията.

По изложените съображения изводите на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на обжалваната заповед са верни като краен резултат.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК, на ответника "Т. М." АД следва да бъдат присъдени разноски в размер на 450 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 12.09.2016 г.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение