Решение № 8 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1957/2012 г.

Решение № 8 от 2.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1957/2012 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационни жалби на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Бургас при ЦУ на НАП и на "Приста Корект" ЕООД, подадена чрез процесуален представител адв. Козарев, против Решение № 1614 от 19.12.2011 г. на Административен съд град Бургас съд по адм. д. № 2704 по описа за 2010 г., съответно в частта му, с която по жалба на дружеството е отменен Ревизионен акт /РА/ 02251000041/30.09.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10382/9.12.2010 г. на директор на Дирекция "ОУИ" Бургас и в тази част на съдебното решение, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството в останалата част от обжалвания ревизионен акт. В касационната жалба на данъчния директор се твърди, че съдебното решение, с която жалбата е уважена, е постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необосновани на събраните по делото доказателства фактически изводи относно начина на изчисляване на пазарните лихви. Неправилно е кредитирано заключението на изготвената и приета по делото ССЕ в тази му част. При изчисляване на пазарните лихви вещото лице е приел при изчисляването индекс ЛЕОНИА, който е неприложим при определяне на лихвата по процесните договори за заем. Това е довело до неправилната отмяна на РА в обжалваната част. Иска се отмяна на решението в тази част и присъждане на разноски по делото за касационната инстанция. Ответникът по тази жалба "Приста Корект" ЕООД не е взел становище по основателността на жалбата. В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че съдебното решение в частта му, с която е оставено без уважение жалбата на дружеството срещу РА№ 02251000041/30.09.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10382/9.12.2010 г. на директор на Дирекция "ОУИ" Бургас е неправилно, като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната част и присъждане на разноските за цялото производство. Ответникът по тази жалба директорът на Д "ОУИ" Бургас не е взел становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на директора на Дирекция "ОУИ" и за неоснователност на касационната жалба на "Приста Корект " ООД. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите за процесуално допустими, а по съществото неоснователни поради следното: По жалбата на "Приста корект" ЕООД: За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че оспореният РА e издаден от компетентен орган по приходите, на осн. чл. 119, ал. 2 от ДОПК, след надлежно възложена ревизия, съгласно чл. 112 и чл. 113 от ДОПК, в предвидената от закона форма и съдържа всички реквизити, посочени в чл. 120 от ДОПК. При неговото съставяне не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му, които да доведат до отмяната му на това основание. В ревизионното производство е констатирано, че за д. п. м. 05.2009 г., м. 06.2009 г., м. 07.2009 г., м. 09.2009 г., м. 10.2009 г. и м. 11.2009 г. ревизираното лице е упражнило право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 25 095,71 лв. по фактури № 66, 68, 69, 79, 80, 82, 83 и 85, издадени от "РСН Груп" ЕООД - град Варна с предмет на доставките - авансово плащане по договор от18.05.2009 г. за обект "Пенелопе 1 и 2", СМР по протоколи обр. 19 от 30.06.2009 г., 24.07.2009 г. и 10.11.2009 г. за същия обект, аванс по договор, доставка на СОТ, пожароизвестителна централа, контрол на достъп. Правилно и законосъобразно на ревизираното лице на осн. чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е признато право на данъчен кредит по процесните фактури. В хода на административното и в съдебното производство не са представени доказателства удостоверяващи реалното осъществяване на доставките на стоки и услуги по фактури с доставчик "РНС Груп" ЕООД. Не е налице фактическо изпълнение на доставки по смисъла на чл. 6, ал. 1 и чл. 9 от ЗДДС и данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС. За д. п. 04.2009 г. - до м. 03.2010 г. на основание чл. 69, ал. 1 от ЗДДС, вр. чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС на ревизираното дружество е отказано упражненото право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 88 957,87 лв. по фактури, издадени от "Хипо Алпе - Андриа - лизинг" ЕООД с предмет на доставките - лизингови вноски въз основа на сключен между страните договор за финансов лизинг от 23.05.2008 г. за доставка на нова моторна яхта "Самора" на стойност 1 475 541 евро, с опция за придобиване на собственост върху лизинговия обект. На същото основание не е признато правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 4378 лв. за данъчните периоди м. 04.2009 г. и м. 05.2009 г. по фактурите, издадени от "Венис - Дарс яхт сървиз " ООД, "Куентин" ООД, "Венид - яхт" ООД и "БС - Марини" ЕООД с предмет на доставките - кейова такса, услуга с кран, материали и резервни части, свързани в поддръжката, ремонта и експлоатацията на моторна яхта "Самора". Не е доказано от страна на ревизираното лице използването на яхтата и помощна лодка за извършване на облагаеми доставки, свързани с икономическата дейност на дружеството, което е необходима предпоставка за признаване правото на приспадане на данъчен кредит и признаване за данъчни цели на отчетените разходи. Основателно е оспорена реалността на доставките във връзка с фактура № 167/3.09.2009 г. с получател Гейл Бейтс с посочен адрес - Ковънтри, поради непредставяне на доказателства за фактическото и извършване. Не е налице писмен договор относно страните, вида и срока на услугата. Не е констатирано и извършено плащане по тази фактура. Няма отчетени и разходи за гориво и консумативи във връзка с използване на яхтата. Не са налице и доказателства за водене на корабен дневник, съгласно изискванията на Наредба № 5 от 1.09.2005 г. за корабните документи на МТС. Тези изводи на приходния орган се подкрепят и от заключението на вещото лице при изготвената и приета по делото ССЕ. Въз основа за констатациите на органа по приходите за неизползване на яхтата и помощна лодка в дейността на дружеството за извършване на облагаеми доставки, правилно органът по приходите е доначислил ДДС в размер на 164 010,32 лева по реда на чл. 79, ал. 1 и ал. 6 от ЗДДС за данъчен период м. 12.2009 г. Правилно и законосъобразно по приложение на ЗКПО за 2009 г., във връзка с констатациите за липса на реални доставки по процесните фактури, на осн. чл. 26, т. 1 от ЗКПО е преобразуван финансовият резултат на дружеството в посока увеличение с отчетените за яхта "Самора" и помощна лодка, закупена с цел обслужване на яхтата разходи на обща стойност 349 501,84 лева, тъй като не се събрани доказателства тези разходи да са свързани с дейността на дружеството. Административния съд е приел, че правилно и законосъобразно с ревизионния акт на осн. чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от ЗКПО е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2009 г. с неначислени приходи от лихви в отклонение от данъчното облагане в размер на 65472 лева. Констатирано е, че с разходен касов ордер без номер от 20.04.2009 г. ревизираното дружество е изплатило на лицето Живко Петров сумата от 1 100 000 лева, като основание е посочено "съвместна дейност - договор". Представен е и договор за съвместна дейност между "Приста корект" ЕООД и "Астрея " ООД град Бургас с предмет- страните обединяват своите усилия за постигане на обща стопанска цел- изграждане на недвижим имот, подробно описан в договора. В хода на производството са събрани необходимите писмени доказателства във връзка с този договор за съвместна дейност. Въз основа на представените документи и обяснения е констатирано, че строителството на процесните обекти е започнало и приключило преди датата на сключване на договора за съвместна дейност. Установено е, че този договор не е отразен в счетоводните регистри на "Астрея" ООД в договорения размер за 2009 г. и получените средства са били съхранявани в трезор до необходимост от ползване. От събраната информация от Служба по вписвания град Бургас е установено, че на 4.06.2008 г. "Астрея " ООД е учредило договорна ипотека на процесния имот в полза на "ОББ"АД и строежът е финансиран с кредитни средства от банкова институция. Констатирано е също така, че част от апартаментите в изградените жилищни сгради по този договор са продадени на физически лица преди сключване на договора за съвместна дейност. Правилно органът по приходите е приел, че договорът за съвместна дейност е с невъзможен предмет. Строителството е започнало и приключило преди датата на сключването му, като част от обектите в тях са били продадени към датата на сключването на този договор. Налице е било и осигурено финансиране на строежа с кредитни средства от ОББ. В нито един от документите за реализираното строителство не фигурира като инвеститор ревизираното дружество. В подкрепа на тези констатации е и заключението на вещото лице по изготвената и приета по делото СТЕ. Договорът за съвместна дейност е сключен при условия, които целят отклонение от данъчното облагане и с него се цели прикриването на друга сделка - предоставен заем от "Приста корект" ЕООД на "Астрея " ООД при който не са отчетени приходи от лихви. Решението е правилно в тази част. Касационната жалба е изключително подробна, но фактическите и правни доводи, които се съдържат в нея са поддържани и в производството пред първата инстанция, а решаващият съд ги е обсъдил задълбочено и последователно и не е необходимо да бъдат възпроизвеждани от настоящата инстанция, която ги споделя изцяло. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че административният съд при постановяване на обжалваната част на съдебното решение е игнорирал съществени доказателства и факти от обективната действителност, при което се е стигнало до изопачаване на действителната фактическа обстановка. Съдът правилно е установил спорните по делото факти и като е обсъдил всички събрани доказателства правилно е приел за доказано, че от събраните в хода на производството доказателства може да се направи обоснования извод по отношение на липсата на предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит по фактурите, издадени за процесните данъчни периоди, доколкото не са оборени констатациите на органа по приходите за липса на реална доставка по тях. Несъдържателно е възражението на касатора относно констатациите на органа по приходите за липса на реални доставки. Осъществяването на реална доставка по смисъла на чл. 6, чл. 70, ал. 5 и 25 от ЗДДС е условие за възникване на правото на данъчен кредит, чието изпълнение следва да бъде проверено от органите по приходите при извършване на ревизията и съответно от съда - при обжалването на ревизионния акт. Съдът въз основа на констатациите на ревизиращите органи и на основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, е анализирал доказателствата по делото и е стигнал до обоснован извод за липса на реални доставки. По отношение на фактурите с доставчик "РСН Груп" ЕООД с предмет СМР, този доставчик не е намерен на посочения адрес. Представения от жалбоподателя договор за строителство, протоколи и други частни документи са оспорени и съдът е открил производство по реда на чл. 193 от ГПК. От "Приста корект" ЕООД не се представени доказателства за реалността на доставките по тези фактури. По отношение на фактурите с предмет лизингови вноски по договор за финансов лизинг не се събрани доказателства, че тази стока е била предназначена за основната икономическа дейност на дружеството, която е строителство на сгради и съоръжения. Решението е правилно и в частта относно посоченото преобразуване на финансовия резултат на дружеството по ЗКПО за 2009 г. в посока увеличение. Липсата на доказателства към фактурите за извършени реални доставки е дала основание на органа по приходите и на съда да направят обоснования извод, че сделките са сключени с цел отклонение от данъчно облагане. Съобразен със събраните доказателства е и извода на съда, че не е налице договор за съвместна дейност между ревизираното дружество и "Астрея" ООД за изграждането на две сгради. От извършената насрещна проверка е констатирано, че "Астрея" ООД не е осчетоводило никакви документи за съвместна дейност. Не е осчетоводена и предоставената от ревизираното дружество сума от 1 100 000 лева. При сключването на договорът за съвместна дейност между двете дружества сградите вече са били изградени до фаза груб строеж, а част от тях са били продадени на физически лица. Налице е било и осигурено финансиране на строежа с кредитни средства от "ОББ" АД. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че договорът за съвместна дейност е сключен при условия, които целят отклонение от данъчното облагане. налице е хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО. На всички останали доводи в касационната жалба относно установените факти и приложимия закон административният съд е изложил подробни мотиви в обжалваното решение, които настоящият състав споделя изцяло и не смята за нужно да преповтаря. По жалбата на Директора на Дирекция "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП: За да постанови обжалваното в тази част от касатора решение съдът е приел, че с оспорения РА незаконосъобразно на осн. чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 3 от ЗКПО е преобразуван финансовия резултат на дружеството за 2009 г. в посока увеличение със сумата от 25 260,81 лева, представляваща разликата между дължимите и начислените лихви, в резултат на което е определен допълнителен корпоративен данък и съответните лихви. Приел е, че дължимите от дружеството приходи от лихви по договорите с "Капитал Инвестмънт" АД възлиза общо в размер на 29 436,01 лева. Ревизираното лице е начислило приходи от лихви за ревизирания период в размер на 10824,01 лева, поради и което финансовия резултат на дружеството следва да бъде увеличен с получената разлика от 18 612 лева. Така постановеното съдебно решение в тази част е правилно и законосъобразно. При определянето на пазарната лихва по дадения от жалбоподателя заем на "Капитал инвестмант" АД съдът се е съобразил със заключението на изготвената и приета по делото ССЕ, която не е оспорена от страните. Вещото лице е използвало индекса ЛЕОНИА, като база за определяне на основния лихвен процент. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че този индекс е неприложим в процесния случай. Използването му като база за сравнение, заедно със съответстващата надбавка за "рискова премия" се доближава в максимална степен до дадените в определението за пазарна лихва критерии. Съдът правилно е приел определения от вещото лице подход за определяне на пазарната лихва за по- прецизен от този, възприет в хода на ревизионното производство. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора няма възможност за присъждане на претендираните от касатора "Приста корект " ЕООД разноски за цялото производство. На касатора Директора Дирекция"ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП също не следва да се присъждат разноски, тъй като същият не се е представлявал пред касационната инстанция. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,