Решение № 1401 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13852/2019 г.

Решение № 1401 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13852/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Предмет на делото е касационната жалба на Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД с участници в него "Медсис" ЕООД и "Старси4 сис" СРЛ. Жалбата е против решение № 1142 от 24.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-706/737/2019 г., в частта, в която по жалба на "Оптикоелектрон Груп" АД е отменено решение № 12491 оп-139/06.08.2019 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" - МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение", и е върната процедурата на етап последното законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на "Оптикоелектрон Груп" АД и класирания на първо място участник по спорните параметри съгласно мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част и произнасяне по същество като бъде оставена без уважение жалбата на "Оптикоелектрон Груп" АД срещу оспорваното решението на възложителя. Ответникът "Оптикоелектрон Груп" АД, чрез пълномощника си адв. М. Кръстева, с представено по делото писмено становище с характер на писмени бележки, и в съдебно заседание, счита касационната жалба за неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът "Оптикс" АД и заинтересованите страни - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД и директорът на Дирекция "Обществени поръчки" – МВР, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-706/737/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Оптикс" АД и "Оптикоелектрон Груп" АД срещу решение № 12491 оп-139/06.08.2019 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" - МВР. С това решение на основание чл. 108, т. 1 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение". С посоченото решение на директора на дирекция "Обществени поръчки" - МВР касаторът по настоящото производство Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение касационният ответник "Оптикоелектрон Груп" АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваната част от решението на КЗК по жалбата на "Оптикоелектрон Груп" АД е отменено решение № 12491 оп-139/06.08.2019 г. на директора на дирекция "Обществени поръчки" - МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение", и е върната процедурата на етап последното законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на "Оптикоелектрон Груп" АД и класираните на първо място участник Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД по спорните параметри съгласно мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "Оптикоелектрон Груп" АД неоснователно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. А именно - поради това, че при проверка на заявените от този участник данни в техническото му предложение относно товароносимост на предложеното превозно средство Nissan Navara 2. 3 dCi MT N-Connect D/С 190 hp, не са се потвърдили оферираните технически параметри на предложеното превозно средство. В тази насока КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя е изтъкнала аргументи за отстраняването на жалбоподателя, в които липсва позоваване и съответно анализиране на дадените от последния разяснения, което определяло дадените от комисията мотиви за отстраняването на "Оптикоелектрон Груп" АД като несъобразени с изрично поисканата от въпросния участник информация. С обжалваната част от решението на КЗК са счетени за неоснователни доводите на "Оптикоелектрон Груп" АД относно техническите параметри за товароносимост на предложения от Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД автомобил FIAT Fullback Double Cab 4 WD SX. КЗК е приела, че стойността на този технически параметър е 1030 кг., което се потвърждавало от приложената към офертата на Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД брошура на производителя с превод на български език, както и от извършената справка на посочения от въпросния участник електронен адрес на производителя. Независимо от това КЗК е приела, че в хода на процедурата е нарушен законоустановения в чл. 2 от ЗОП принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А именно - при идентични факти за същия технически параметър в техническото предложение на "Оптикоелектрон Груп" АД и наличието на противоречиви стойности в чуждестранните сайтове на производителите на въпросния автомобил, за Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД не било изискано разяснение по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, каквото било изискано от "Оптикоелектрон Груп" АД. На последно място по относимите касационни оплаквания с обжалваната част от решението си КЗК е приела, че двигателната мощност от 133 kw/180 к. с. на оферирания от участника Консорциум "Стармед Мобайл" автомобил Fiat Fullback Double Саb SX, не е безспорно ясна. Това било така, защото както от според дадени писмени доказателства от "Оптикоелектрон Груп" АД, така и от приложения към техническата оферта на Консорциум "Стармед Мобайл", се виждало, че оферираните от последния участник автомобили - Fiat Fullback Double Саb SX, имали двигателна мощност от 113 kw, което обстоятелство противоречало на декларираното от Консорциум "Стармед Мобайл" в техническата му оферта. Затова КЗК е счела, че при връщането процедурата на възложителя, следва на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да се изискат разяснение от Консорциум "Стармед Мобайл" и/или да се извърши проверка и по отношение на обстоятелство дали в действителност оферираните от него автомобил притежава декларираната от участника двигателната мощност от 133 kw/180 к. с. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Преди всичко следва да се посочи, че в решение № 1142 от 24.10.2019 г. на КЗК се съдържат мотиви и указания към възложителя и относно класираните на второ и трето място участници в процедурата - "Оптикс" АД и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. От тези участници в процедурата, както и от възложителя - директора на дирекция "Обществени поръчки" – МВР, обаче липсват касационни жалби. Затова в тази част решението на КЗК остава извън касационния контрол за законосъобразност, поради което указанията на КЗК към възложителя относно "Оптикс" АД и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД следва да се изпълнят след връщане на процедурата. По съществото на спора. С обжалваната част от решението КЗК обосновано е приела, че "Оптикоелектрон Груп" АД неоснователно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Възложителят с решението си за класиране на участниците и определяне на изпълнител неправилно е приел, че при проверка на заявените от "Оптикоелектрон Груп" АД данни в техническото му предложение относно товароносимост на предложеното превозно средство Nissan Navara 2. 3 dCi MT N-Connect D/С 190 hp, не са се потвърдили оферираните технически параметри на предложеното превозно средство. Установява се, че "Оптикоелектрон Груп" АД е предложил като част от техническото си предложение Nissan Nav ara 2. 3 dCi MT N-Connect D/С 190 hp, за който по подпоказателя "товароносимост" е декларирал 1136 кг. Според изискването в т. 2.8.2. от Техническа спецификация (ТС) участникът е следвало да представи официални брошури от производител и/или каталози и/или копия на такива, налични в официалния сайт на производителя. "Оптикоелектрон Груп" АД е представил брошура от "Рено Нисан България" ЕАД, който е официален представител за България на производителя "Nissan International" SA. В тази брошура на стр. 6 е посочен показателя "полезен товар", който е идентичен с подпоказателя за оценка "товароносимост", и според него коментирания показател е 1136 кг. Това потвърждава верността на декларирания от "Оптикоелектрон Груп" АД подпоказател. Освен това към разяснението си "Оптикоелектрон Груп" АД е представил официално писмо от "Рено Нисан България" ЕАД в качеството му на официален представител за България на производителя "Nissan International" SA. С него се потвърждава изчислената в офертата на "Оптикоелектрон Груп" АД товароносимост от 1136 кг, указана в брошурата за автомобил Nissan Navara 2. 3 dCi MT N-Connect D/С 190 hp. "Оптикоелектрон Груп" АД в техническото си предложение е декларирал два електронни адреса за автомобила - https: //www. nissan. bg/brochures. html, който препраща към коментираната брошура, и https: //www. nissan-global. com/ EN/NISSAN/, който е официалния сайт на производителя "Nissan International" SA. В него обаче не се съдържат брошури, а е направено препращане към сайтовете на отделните официални представители, като за България това е "Рено Нисан България" ЕАД, съдържащ вече коментираната информация. Единствените отклонения от така заявения и доказан подпоказател за оценка "товароносимост" от 1136 кг, са данните от представената към в техническото предложение на "Оптикоелектрон Груп" АД сертификат за съответствие на ЕО и данните от брошурите на официалните представители на производителя за Германия и Франция. В тази насока са и указанията на КЗК за отстраняване на несъответствия в нейното решение № 269 от 28.02.2018 г. по преписка № КЗК-39.86.2019 г., потвърдено с решение № 8137/31.05.2019 г. на ВАС по адм. дело № 3530/2019 г. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че тези несъответствия са отстранени в проведената процедура по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. В подкрепа на това са не само дадените разяснения от "Оптикоелектрон Груп" АД. В хода на тази процедура е представено и писмо от "Рено Нисан България" ЕАД, в което е посочено, че данните по т. 16. 1. и т. 13 от сертификата за съответствие на ЕО са свързани със сертификата, който се издава за всеки един излязъл от производство автомобил. Стойностите са за конкретно шаси и могат да бъдат различни в зависимост от месец, моделна година на производство, оборудване и окомплектовка на автомобила. Посочено е, че в последните години регулациите и изискванията към производителите на нови автомобили се променят много динамично. За няколко години стандартите за нива на отделени вредни емисии преминаха през Евро 4, Евро 5, Евро 6, Евро 6 b+, за да достигнат Евро 6 d temp. Тези изисквания неизменно водят до промяна на окомплектовката на автомобила, което от своя страна променя и масите на произвежданите шасита. От изложеното е видно, че стойностите от сертификата за съответствие на ЕО не отразяват конкретния предложен от "Оптикоелектрон Груп" АД автомобил. За него същия официален представител е представил официално писмо, с което се потвърждава изчислената в офертата на "Оптикоелектрон Груп" АД товароносимост от 1136 кг, указана в брошурата за автомобил Nissan Navara 2. 3 dCi MT N-Connect D/С 190 hp. Относно брошурите на официалните представители на производителя за Германия и Франция, настоящият съдебен състав счита, че сами по себе си те не могат да обосноват извод като направения от възложителя, че не се е потвърдило наличието на оборудване с конкретно оферираните в техническото предложение параметри. Преди всичко брошурите са на официалните представители на производителя за Германия и Франция. Те не са представени към техническото предложение на "Оптикоелектрон Груп" АД. Последният е предложил автомобил, който ще се достави не от официалните представители на производителя за Германия или Франция, а от този за България, който е потвърдил декларираната стойност за товароносимост от 1136 кг. По пътя на разясненията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП "Оптикоелектрон Груп" АД няма задължение да отстранява несъответствие за брошури от други представители за други страни. С оглед на изложеното КЗК обосновано е приела, че "Оптикоелектрон Груп" АД неоснователно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Решението в тази му част е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. С обжалваното решението обаче КЗК неправилно е приела, че в хода на процедурата е нарушен законоустановения в чл. 2 от ЗОП принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А именно - при идентични факти за същия технически параметър - подпоказателя за оценка "товароносимост", за Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД не било изискано разяснение по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, каквото било изискано от "Оптикоелектрон Груп" АД. В действителност КЗК е установила, че за предложения от Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД автомобил FIAT Fullback Double Cab 4 WD SX, стойността на коментирания технически параметър е 1030 кг., което се потвърждавало от приложената към офертата на Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД брошура на производителя с превод на български език, както и от извършената справка на посочения от въпросния участник електронен адрес на производителя. За подпоказателя за оценка "товароносимост" няма несъответствие в представените от Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД доказателства по т. 2.8.2. от Техническа спецификация (ТС). Затова няма какво да се установява по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. По този ред се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, но само когато това е необходимо. В случая така необходимост не е налице. Няма и нарушение на принципа по чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация между офертите на "Оптикоелектрон Груп" АД и на Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД. Така е, защото за офертата на "Оптикоелектрон Груп" АД е установено коментираното по-горе несъответствие в представените доказателства по т. 2.8.2. от ТС, каквото не е налице за офертата на Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД. С оглед на това КЗК с обжалваното решение необосновано и в нарушение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е дала указания от Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД да бъде изискано разяснение по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В тази част указанията на КЗК не следва да се вземат предвид от възложителя след връщане на процедурата. Независимо от това обжалваното решение на КЗК е правилно като краен резултат. На последно място с обжалваната част от решението си КЗК обосновано е приела, че не е ясна двигателната мощност на оферирания от участника Консорциум "Стармед Мобайл" автомобил Fiat Fullback Double Саb 4 WD SX. Този автомобил е посочен в техническото предложение на Консорциум "Стармед Мобайл" с мощност от 133 kw/180 к. с. Такава мощност на предложения автомобил е посочена и в представения с техническото предложение на този участник сертификат за съответствие на ЕО. Към техническото предложение на Консорциум "Стармед Мобайл" обаче е представена брошура на производителя. В нея в графата техническа спецификация за задвижване 4 WD, каквото е това на предложения модел от този участник, е посочено, че този модел се предлага с три нива на оборудване – SX, LX Manual и и LX Auto. Консорциум "Стармед Мобайл" е предложил автомобил с ниво на оборудване SX. За него обаче е посочена мощност от 113 kw/150 к. с. При това положение КЗК обосновано е счела, че е налице несъответствие на заявения автомобил с доказателство по т. 2.8.2. от ТС - брошурата на производителя. В случая ако има нарушение на чл. 2 от ЗОП - принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, то такова нарушение е налице за това несъответствие. Защото при идентично несъответствие относно подпоказателя за оценка "товароносимост" от офертата на "Оптикоелектрон Груп" АД, е извършена проверка по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. А за офертата на Консорциум "Стармед Мобайл" такава проверка не е извършена относно предварително зададените от възложителя условия, указани в т. 1.2.3. от Приложение № 1, Техническа спецификация", за показателя "Двигателна мощност - не по-малко от 130 kW/174 к. с. ". Затова КЗК обосновано е счела, че при връщането процедурата на възложителя, следва на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП да се изискат разяснение от Консорциум "Стармед Мобайл" и/или да се извърши проверка и по отношение на обстоятелство дали в действителност оферираните от него автомобил притежава декларираната от участника двигателната мощност от 133 kw/180 к. с. Неоснователни са доводите на касатора Консорциум "Стармед Мобайл", че той е оферирал автомобил Fiat Fullback Double Саb 4 WD SX, версия AB2 MCAM6 BJ5 CTAA, който е с мощност 133 kw/180 к. с. Това обаче не е видно от коментираната брошура на производителя, в която няма описани технически характеристики на версия AB2 MCAM6 BJ5 CTAA. Доколкото брошурата е доказателство по т. 2.8.2. от ТС, то несъответствието следва да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Също неоснователни са доводите на Консорциум "Стармед Мобайл", че възможността за оспорване на техническото му предложение е преклудирана при оспорване на предходното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В действителност посочената част от техническото предложение на Консорциум "Стармед Мобайл" не е била изследвана при предходното разглеждане на спора. След връщане на процедурата при предходното оспорване, е издадено ново решение на възложителя. "Оптикоелектрон Груп" АД е имал право да наведе всички основания, които не са били разгледани при предходното оспорване. В този смисъл са и мотивите в решение № 8137/31.05.2019 г. на ВАС по адм. дело № 3530/2019 г., постановено във връзка с предходното оспорване. В това решение на ВАС е посочено, че "... След отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие е постановено ново решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. При оспорване на това решение Комисията за защита на конкуренцията се произнася по всички доводи на заинтересования участник, които са наведени с жалбата, като проучването обхваща всички обстоятелства изложени в жалбата – чл. 207 от ЗОП. В рамките за определения предмет на проучване, КЗК е постановила обжалваното решение, като е съобразили всички доводи изложени в жалбата на "Оптикс" АД... ". Случаят е идентичен, но касае жалбата на "Оптикоелектрон Груп" АД. Затова възраженията на последния законосъобразно са разгледани от КЗК. Не следва да се разглеждат възраженията на Консорциум "Стармед Мобайл" относно офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, тъй като в тази част няма подадена касационна жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Консорциум "Стармед Мобайл" няма правен интерес да упражнява чужди процесуални права – тези на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски по делото предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Оптикоелектрон Груп" АД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правна защита и съдействие. Разноските са в размер на 2000 лв. за адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е неоснователно. Действително минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. Но при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат от 2000 лв. не е прекомерно. Затова възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК се оставя без уважение. Предвид на това участниците в Консорциум "Стармед Мобайл" ДЗЗД следва да бъдат осъдени да заплатят на "Оптикоелектрон Груп" АД сумата от 2000 лв. разноски по делото за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,